Doğrudan Teminde İşin Kısımlara Bölünmesi Yasağı
İdareler tarafından aynı ihalede bir defada olabilecek işlerinin kısımlara bölünerek, 4734 sayılı Kanun’un 22/d bendinde belirlenen parasal limitlerin altında kalmak suretiyle doğrudan temin yönteminin kullanılması 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Söz gelimi, büyükşehir belediyesi sınırları içinde yer alan bir idarenin yaklaşık maliyeti 60.000.-TL olarak belirlenen tadilat işini sırf doğrudan temin yöntemini kullanabilmek amacıyla 40.000.-TL ve 20.000.-TL olmak üzere iki kısma ayırarak doğrudan temin yöntemiyle alım gerçekleştirmesi mevzuata aykırı olacaktır. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.2. maddesinde bu hususa ilişkin olarak, “Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir.” açıklaması yapılmıştır.
Kararlar
Örnek Karar: Doğrudan teminde işin kısımlara bölünmeyeceği hakkında.
Sayıştay 2. Dairesi’nin 20.03.2008 tarih ve 34015 sayılı Kararı.
…Rektörlüğünün ihtiyaç duyduğu müzik ses sisteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde açık ihale yoluyla satın alınması gerekirken kısımlara bölmek suretiyle iki defada aynı yükleniciden doğrudan temin usulü ile satın alındığının tespit edilmesine deniyle, konunun araştırılıp gerek görülmesi halinde sorumlular hakkında idari soruşturma açılarak kamu zararının sorumlulardan tahsili ile uygulamanın yukarıda bahsedilen Kanun ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine uygun hale getirilmesinin sağlanması hususunun Milli Eğitim Bakanlığı’na yazılmasına gerek olmadan Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na yazılmasına,
***
Örnek Karar: Doğrudan teminde işin kısımlara bölünmesi yasağı hakkında.
Sayıştay 4. Dairesi’nin 03.07.2008 tarih ve 30638 sayılı Kararı.
…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı olarak eşik değerin altında kalmak amacıyla yapım işlerinin kısımlara ayrılması ve doğrudan temin yoluyla karşılanması, ayrıca işin aynı müteahhide yaptırılmasına rağmen bazı imalatların daha yüksek fiyata yaptırılması sonucu fazla ödenen tutarın sorumlulara ödettirilmesine,
***
Örnek Karar: Doğrudan teminde işin kısımlara bölünmesi yasağı hakkında.
Kurul’un 15.05.2006 tarih ve 2006/UH.Z-1198 sayılı Kararı.
…Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır: 4734 sayılı Kanunun “doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
- d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin yirmibeşbinsekizyüzseksenüç Yeni Türk Lirası, diğer idarelerin sekizbinaltıyüzyirmialtı Yeni Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.” hükmü,
Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinde de açıklandığı üzere; İdarelerin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen ve Kamu İhale Kurumunca güncellenen tutarı aşmayan mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin mal ve hizmetlerin temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilecekleri gibi, her bir alım için de onay belgesi düzenleyebilirler. Ayrıca ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenmesi gerekli olan harcama belgeleri onay belgesine eklenir.
Bu bentte belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temininin, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği izahtan varestedir.
***
Kurul’un 22.10.2012 tarih ve 2012/UY.I-4061 sayılı Kararı.
Başvuru dilekçesinde özetle Tekirdağ’da bulunan gümrük lojmanlarının bakım ve onarımı için 50.000 TL ödenek geldiği, ancak bakım ve onarım işi için açık ihale usulü ile ihaleye çıkılması gerekirken doğrudan temin yöntemiyle alım yoluna gidildiği, aynı nitelikteki işin iki parçaya bölünerek iki ayrı doğrudan temin alımı gerçekleştirildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği şeklindeki temel ilkeye aykırılık teşkil ettiği, her iki doğrudan temin alımının da aynı şahıs üzerinde kaldığı, aynı şahsın daha önce engelliler için yaptırılan yol ihalesini de aldığı, bu şahsın idare bünyesinde idare işlerine bakan bir personelin ev sahibi olup olmadığının da araştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurumu’nun görevleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar olan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde de, Kurumun görev alanında bulunmayan başvurulara ilişkin olarak “başvurunun reddine” karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
İdareye gönderilen Kurum yazısı üzerine idarece verilen cevap yazısından, Tekirdağ gümrük lojmanlarının bakım ve onarımı kapsamında doğrudan temin yöntemiyle biri “badana-boya” işlerine ilişkin olarak 14.000 TL diğeri ise “dolap ve kapı” işlerine ilişkin olarak 14.220 TL tutarında iki ayrı alım gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin doğrudan temin alımına yönelik iddiasına konu hususların 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesi kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmış olup, bir ihale usulü olmayan doğrudan temin ile yapılan alımlarla ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Tekirdağ gümrük lojmanlarının bakım ve onarımı kapsamında biri “badana-boya” işlerine diğeri ise “dolap ve kapı” işlerine ilişkin olarak iki ayrı doğrudan temin alımı yoluna gidilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin anılan hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddiasına ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemlerin incelenmek üzere Gümrük ve Ticaret Bakanlığına bildirilmesinin uygun olacağı anlaşılmıştır.
Ayrıca, başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru dilekçesine kamu ihale mevzuatında öngörülen belgelerden hiç birinin eklenmediği tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Başvurunun reddine,
2) İdarece tesis edilen işlemlerin incelenmek üzere Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
***
Kurul’un 24.04.2013 tarih ve 2013/UY.IV-1892 sayılı Kararı.
Başvuru dilekçesinde özetle, yüksekokul bahçesine inşa edilen kantin binasının ihalesiz şekilde ve projesi olmadan yapıldığı, 200.000,00 TL maliyeti olan işin parça parça mal alımı şeklinde doğrudan temin yolu ile gerçekleştirildiği iddialarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanun’a göre yapılan “ihalelere” ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar olan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde, Kurumun görev alanında bulunmayan başvurulara ilişkin olarak başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Başvuruya konu işin, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesi kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Kanun’un 18’inci maddesi kapsamında sayılmaması nedeniyle, bir ihale usulü olmayan doğrudan temin ile ilgili olarak Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru dilekçesine, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği ve şikâyet konusu Kurumun görev alanında bulunsaydı dahi süresi içerisinde Kuruma başvuruda bulunulmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihtiyaçların temini” başlıklı 22.5’inci maddesinde ise “…bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur.
22.5.1.1. Bu bentte belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.
22.5.1.2. Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir…” açıklaması yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları kapsamında idareden talep edilen bilgi ve belgeler dikkate alındığında, şikâyete konu hususların ayrıca değerlendirilmesini teminen, başvuru dilekçesinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle Yükseköğretim Kuruluna gönderilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Başvurunun reddine,
2) Başvuru dilekçesinin bir örneğinin, ilgisi nedeniyle, Yükseköğretim Kuruluna gönderilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
***
Kurul’un 23.07.2014 tarih ve 2014/UM.IV-2725 sayılı Kararı.
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
04.07.2014 tarihli ve E:2014/1023 K:2014/998 sayılı karar ile İzmir 2. İdare Mahkemesi tarafından İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında Kurumumuza gönderilen dava dilekçesinde özetle,
1 ) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/f maddesi kapsamında gerçekleştirilen alımda 61 ve 62 no’lu kalemler için sundukları teklifin Teknik Şartname’yi karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu,
2 ) Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin tek bir markayı (Biomed) işaret ettiği, yerli malı kullanımına ilişkin 06.06.2011 tarihli ve 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’ne aykırı olarak söz konusu alımda ithal ürünlerin tercih edildiği, ayrıca Teknik Şartname’de “… tercih sebebidir.” şeklinde ifadelere yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
3) Kanun’un 22’nci maddesinin (f) bendinde kanun koyucunun doğrudan temine ilişkin amacının işin aciliyeti olduğu ancak aciliyetin doğasına uygun olmayacak şekilde duyurusu 03.01.2014 tarihinde yapılan alımın kararının 03.03.2014 tarihinde açıklandığı, Kanun’un 22/f maddesinde belirlenen şartların başvuru konusu ihale için oluşmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurumu’nun görevleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanun’a göre yapılan “ihalelere” ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar olan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendinde, Kurumun görev alanında bulunmayan başvurulara ilişkin olarak başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Başvuruya konu işin, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesi kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Kanun’un 18’inci maddesi kapsamında sayılmaması nedeniyle, bir ihale usulü olmayan doğrudan temin ile ilgili olarak Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı gibi, alımını aciliyetine ilişkin bir yerindelik denetimi yapma yetkisi de bulunmamaktadır.
Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
Öte yandan idarenin şikayete ilişkin 21.03.2014 tarihli cevabının başvuru sahibine bildiriminden (Dava dilekçe tarihinin 18.04.2014 olması nedeniyle idarenin söz konusu cevabının başvuru sahibine bildiriminin en geç bu tarihte yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.) itibaren on gün içerisinde Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylanmış örneklerinin ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun başvuru dilekçesine eklenmediği, dolayısıyla başvurunun süre ve şekil yönünden de uygun olmadığı tespit edildiğinden, başvuru Kurumun görev alanında bulunsaydı dahi süre ve şekil yönünden reddi gerekecektir.
Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
(Sorularla Doğrudan Temin, Ankara Yayınevi,2015)
Doğrudan teminle yapılan alımlarda görevi kötüye kullanma suçu oluşur mu?
