DOĞRUDAN TEMİNLE YAPILAN ALIMLARDA FİYAT FARKI ÖDENEBİLİR Mİ?
Fiyat Farkı Esaslarının “Kapsam” başlıklı 2. maddelerinde, “…4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan ve birinci fıkrada fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alım sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda fiyat farkı ödenmek isteniyorsa doküman ve sözleşmelerde bu konuya ilişkin açık düzenleme yapılması gerekmektedir. Öncelikle doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda fiyat farkı ödenebilmesinin getirilmiş olması olumlu bir gelişmedir.
Ancak doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda fiyat farkı ödenebilmesine ilişkin düzenlemenin Esaslar’da yapılması mevzuat yapma tekniği açısından eleştirilebilir. Kamu İhale Kurulu’nun 13.12.2012 tarih ve 2012/DK.D-251 sayılı düzenleyici Kurul Kararına yazılan ayrışık görüşte bu husus şu şekilde ifade edilmektedir:
“…Öte yandan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Fiyat Farkı verilebilmesine ilişkin 8. maddesinde, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Yasaya tâbi kurum ve kuruluşların, anılan Yasa hükümleri uyarınca yaptıkları ihaleler sonucu bağıtlayacakları sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasının, 4735 sayılı Yasaya tâbi olduğu, istisna kapsamındaki ihalelerin sözleşmelerinin ve doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilecek alımların sözleşmeye bağlanmış olsa dahi, doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından bu Yasa kapsamında olmadığı, anılan Yasadaki hak, yükümlülük ve yaptırımların, 4734 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yapılan ihaleler sonucu düzenlenen sözleşmelere uygulanabileceği anlaşılmaktadır.
İdarenin Anayasa uyarınca yerine getirmekle görevli olduğu kanunların uygulanması ve yürütülmesi görevi, idarenin düzenleme yetkisini de içermekle birlikte, Kanunda açıkça düzenlenerek hareket serbestisinin bağlı yetkiyle sınırlandırıldığı bir alanda, idarenin yetki sınırını da aşarak, Yasada öngörülmeyen veya Yasayı aşar şekilde düzenleme oluşturamayacağı açıktır.
Bu nedenle, istisna kapsamındaki ihalelerin sözleşmeleri ile doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen alımların sözleşmeleri, 4735 sayılı Yasa kapsamında olamayacağından, anılan Yasanın bir düzenlemesi olan fiyat farkından yararlanmasına da imkan bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Yasal düzenlemeler, Kamu İhale Kurumunca nihai kararı tesis edecek Bakanlar Kuruluna yapılacak öneride, Kamu İhale Kurumunun yetki sınırını da belirlediğinden, aksine işlemin Kamu İhale Kurumu açısından yetki aşımı, nihai işlem açısından ise fonksiyon gaspı olacağı açıktır.
İdarenin belirli bir alanda veya konuda işlem tesis etmeye yetkileri yoksa, başka mevzuata veya uygulamalara dayanak olacak düzenlemelerinin hukuka aykırı olacağı, bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemlerin de hukukilik kazanamayacağı tabiidir.
Öte yandan, nihai kararı tesis edecek olan Bakanlar Kurulunun, “hazırlık işlemi” niteliğindeki Kurumun önerisini, aynen veya kapsamı ve unsurlarını değiştirerek kabul edebileceği gibi, uygun bulmama konusunda takdir yetkisinin olduğunda da kuşku bulunmamaktadır.
Bakanlar Kurulunca işlem tesis edilirken, 4734 ve 4735 sayılı Yasalar ile kendisine diğer Yasalar tarafından verilen yetki ve görevler gözetilerek, daha geniş bir yetki çerçevesinde konunun değerlendirileceği, sonucunda da, Anayasa ve Yasalar uyarınca karar verileceği izahtan varestedir.
Açıklanan nedenlerle, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri dışında 4734 sayılı Kanuna tâbi olmayan istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen alımların sözleşmelerinde, fiyat farkı verilmesine dair açık bir düzenleme bulunması halinde dahi, 4735 sayılı Kanun kapsamında yer alan fiyat farkı esaslarının uygulanmasına hukuken imkân bulunmadığından, değerlendirme konusu Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine Dair Uygulanacak Fiyat Farkına ilişkin Esaslar Taslaklarının 2. maddelerinin 2. ve 3. fıkralarındaki düzenlemeler hukuka aykırı olup, madde metninden çıkarılması gerektiği yönündeki düşüncemle, “kapsam maddesi yönünden” Kurulun Çoğunluk kararına katılmıyorum.”
Konuya ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı aşağıya alınmıştır:
Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2009
Dairesi 6
Dosya No 41638
Tutanak No 42831
Tutanak Tarihi 8.3.2017
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Konu: Doğrudan temin usulü ile yapılmış olmasına ve onay belgesinde fiyat farkı ödenmemesi belirtilmesine rağmen yükleniciye mevzuata aykırı olarak fiyat farkı ödenmesi.
… Belediyesi Muhasebe Biriminin 2009 yılına ait 103 sayılı İlamın 6’ncı maddesi hükmüne ilişkin olarak sorumlular tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine Kurulumuzun 17.02.2015 tarihli ve 40026, 40027 ve 40028 tutanak numaralı kararları ile, yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğu açıklandıktan sonra rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, fiyat farkı verilmeyeceği belirtilen ihale onay belgesini imzalayan üst yöneticinin, aynı zamanda fiyat farkı verileceğine dair hüküm ihtiva eden sözleşmeyi idare adına imzaladığının görüldüğü, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olamayacağı, harcama talimatının iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşmekte olduğu gerekçesiyle, ihale onay belgesini ve sözleşmeyi imzalayan üst yöneticinin harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulması gerektiği,
Bunun yanı sıra, tazmin miktarı (2005-2009 yıllarına ilişkin fiyat farkları toplamı) …-TL iken; tazmin hükmüne dayanak teşkil eden 2242 no.lu ödeme emri belgesi ile 9 ve son no.lu hakediş bedeli olarak ödenen tutarın ….-TL olduğu, 2242 sayılı ödeme emri belgesine dayanılarak sorumluluk tevcih edildiğinden, bu ödeme emri ile ödenen hakediş tutarının üstünde bir miktar için fazla ödeme hesaplanması ve sorumluluk tevcihinin yerinde olmadığı belirtilerek sorumlulukların ve tazmin miktarının yeniden belirlenmesi için 103 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle verilen …..-TL’ye ilişkin tazmin hükmü bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiş;
Dairesince, Temyiz Kurulunca, anılan ilam hükmünün sorumluluk ve tazmin miktarı ile sınırlı olarak bozulduğu, bunun üzerine ilam hükmünün esastan görüşülüp görüşülemeyeceği hususu üzerinde yapılan müzakere sonucunda, her ne kadar usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince dava konusu olayın sadece bozma kararıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği kanaatine varılmış ise de; Temyiz Kurulu kararında sorumlu tutulması gerektiği belirtilen ihale onay belgesi ve işe ilişkin sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının savunması ilk yargılamada alınmamış olup yargılamanın temel ilkesi olan adil yargılama ilkesi gereğince de savunmaları alınmadan sorumlular hakkında hüküm verilmeyeceğinden, konunun esastan görüşülmesine karar verildikten sonra;
Ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi …… ve hakediş belgelerini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlileri; ….., …. ve …. ile Muhasebe Yetkilisi …..’ in; oluşmasında kusurları bulunmadığından kamu zararından sorumlu tutulmamalarına, mevzuata aykırı fiyat farkı ödenmesi sonucunda yargılamaya konu hesap yılında neden olunan kamu zararı tutarı ….TL’nin alıma ilişkin Onay Belgesini ve Sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı .. …’ dan münferiden 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 64’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte tazminen tahsiline hükmolunmuştur.
Sorumlu dilekçesinde, sözleşmedeki imzanın Belediye tüzel kişiliğini temsilen üst yönetici sıfatıyla atıldığını, harcama yetkilisi sıfatıyla imza atıldığı kabul edilse bile; tek başıma sorumlu tutulmasının işin gereğine ve doğasına aykırı olduğunu, Belediye başkanının önüne gelen sözleşmeleri satır satır şartname ile karşılaştırmasının imkânsız olduğunu, Sayıştay Genel Kurulu’nun; sorumluluğa ilişkin 2007 tarih 5189/1 sayılı kararında üst yöneticinin sorumlu olmayacağının belirtildiğini,
Doğrudan teminin de bir ihale yöntemi olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda doğrudan teminin; ihtiyaçların karşılanmasında kullanılabilecek bir yöntem olarak tanımlandığını, fiyat farkına ilişkin Bakanlar Kurulu kararlarında doğrudan temin ile yapılmış işlerde fiyat farkı ödenmeyeceğine ilişkin açık bir düzenleme mevcut olmadığını, daha sonra Bakanlar Kurulu’nca yapılan düzenlemelerde doğrudan temin ile yapılan işlerde de fiyat farkı ödenmesine imkân sağlandığını,
Söz konusu olayda üst yönetici olarak gözetim ve kontrol yetkisini kasten veya ihmalen hatalı kullanıldığını ispatlayan herhangi bir bilgi ve belge mevcut olmadığını, 5018 sayılı kanunun 71. maddesinde kamu zararının tespitinde; kasıt, kusur, ihmal ve illiyet bağı aradığını, üst yönetici sıfatıyla bu anlamda sorumlu olmadığını,
5018 sayılı Kanunun 11. Maddesinde “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler” denilmek suretiyle, üst yöneticilerin sorumluluklarının gereklerini, harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getireceklerinin belirtildiğini ve mahalli idarelerde Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden meclislerine karşı sorumlu olduklarının hükme bağlandığını, bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğunun idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmadığını,
Söz konusu işin piyasa fiyatının belirlenmesinde belediye başkanın üstlendiği bir görev bulunmadığını, konuyla yetkilendirilmiş ve konunun uzmanı olan görevlilerin bu tespiti yaptığını ve onay belgesinin işlemin tamamlanması için usulen onayladığını, buradaki sorumluluğun idari sorumluluk olduğunu, mali sorumluluğun belgeye konu işlemi gerçekleştirenlere ait olduğunu, işin esasıyla ilgili olarak ta bir kamu zararına sebep olunmadığını, Söz konusu Belediye Hizmet Binası Mimari Mesleki Kontrollük Hizmet Alım İşinin belediye için istisnai nitelikte, özelliği olan bir iş olduğunu, süresi 4 (Dört) yıl olup rutin olarak yapılan doğrudan temin işlerinden farklı olduğunu, rutin işlemlerde “fiyat farkı verilmeyecektir” ibaresi yer aldığından, bu işe ait onay belgesinde de unutularak aynı ifadeye yer verildiğini, işin süresinin uzun olmasının, fiyat farkı ödenmesi için karine olarak kabul edilmesinin doğru olacağını, karşılıklı hak ve alacak doğuran sözleşmenin ödemeye esas olduğunu, İlamın gerekçesinin; onay belgesinde fiyat farkı verilmeyeceği belirtilmişken, sonradan düzenlenen sözleşmeye fiyat farkı konularak yükleniciye haksız kazanç sağlandığı iddiasına dayandığını, adı geçen işin doğrudan temin usulüyle yapılmasının gerekçesinin KİK 22. maddesindeki;
…
Sayıştay Temyiz Kurulunun idari şartnamede fiyat farkı verilemeyeceği, sözleşmede verileceği şeklinde yer alan ifadelere dayalı olarak verilen tazmin hükümlerini kaldırdığı 32879, 36846, 37062, 39240, 41400 sayılı kararlarının emsal olabilecek nitelikte olduğunu, sonuç olarak tazmin hükmünün kaldırılmasını, tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi durumunda ise sorumluluk yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.
Sayıştay Başsavcılığı, aynen;
“…
Dairesince; … Mimarlık Taşeron Ltd. Şti.’nin yükleniminde olan Belediye Hizmet Binası Mimari Mesleki Kontrollük Hizmet Alımı işi doğrudan temin usulü ile yapılmış olmasına ve onay belgesinde fiyat farkı ödenmemesi belirtilmesine rağmen yükleniciye mevzuata aykırı olarak fiyat farkı ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Sorumlu savunmasında; sözleşmenin 14. Maddesinde fiyat farkı ödeneceğine ilişkin kaydın bulunduğunu, ilama konu kontrollük işinin uygulanması sonucu, belediyenin mimari değere sahip örnek bir binaya kavuştuğunu, üst yönetici olduğu için sorumlu tutulmamasının gerektiğini ileri sürerek dairece verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Sorumlunun, tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik savunmaları yargılama öncesinde dile getirilmiş olup karar aşamasında değerlendirilmiştir.
Buna göre dilekçede ileri sürülen dairece verilen kararın gerekçelerinin karşılanmaktan uzak olduğundan verilen tazmin hükmünün tasdikinin uygun olacağı” şeklinde görüşünü dosyanın duruşmalı görüşülmesi esnasında; “yapılan sözleşme gereği, idare tarafından fiyat farkı ödenmesi zorunlu olduğundan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde değiştirmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlu H. … ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü.
4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması halinde söz konusu ihtiyaç doğrudan temin usulü ile karşılanabilmektedir. Alıma konu işte de yüklenici özel bir hakka sahip olup; söz konusu hizmet bu nedenle adı geçen yükleniciden alınmıştır. Alımın belirtilen nedenle tek kişiden yapılması zorunluluğu karşısında, fiyat farkının, onay belgesinde ödenmeyeceğinin öngörülüp sonrasında İşe ilişkin Sözleşmede ödeneceğinin öngörülmüş olması nedeniyle diğer hizmet sunucularının aleyhine hukukun eşitlik ilkesine aykırı davranıldığından bahsedilemez.
Sorumlu tarafından da, onay belgesindeki “fiyat farkı ödenecekse dayanağı Bakanlar Kurulu Kararı” satırı karşına “verilecektir” ifadesi yerine sehven “verilmeyecektir” ifadesin yazıldığı belirtilmiştir. Alıma ilişkin Onayın ve İşe ilişkin Sözleşmenin tarihlerinin aynı tarih olması (11.05.2005), işin başlangıçtaki süresinin 18 ay olarak öngörülmesi, daha sonra verilen süre uzatımlarıyla bu sürenin daha da uzaması, fiyat farkının ödenmesi veya kesilmesindeki amacın ihale tarihindeki şartların işin süresi boyunca korunması ve böylece değişen maliyetler karşısında tarafların zarara uğramalarının önlenmesinin olması, fiyat farkının işin sözleşmeye bağlandığı tarihten üç – dört sene sonra ödenmesi hususları bir bütün olarak dikkate alındığında, sorumlunun da savunmasında belirttiği üzere onay belgesindeki ifadenin sehven yazıldığının kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda doğrudan temin suretiyle yapılacak işlerde fiyat farkı ödenip ödenmeyeceğine ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bilindiği üzere doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda sözleşme düzenlenmesi idarelerin takdirindedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 36’ncı maddesinde, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ödemenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 19’uncu maddesinde, “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudutlar dairesinde, serbestçe tayin olunabilir” denilerek Kanun’a aykırı olmamak kaydı ile sözleşmelerin konusunun taraflarca serbestçe tayin edilebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu itibarla, doğrudan temin suretiyle yapılan alımlarla ilgili olarak taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerde, fiyat farkı ödeneceğinin belirtilip bunun hesaplanma yöntemine yer verilmesi hâlinde fiyat farkının belirtilen yönteme göre hesaplanıp ödenmesi gerekmektedir.
Her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda, bu Esasların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelerde uygulanacağı belirtilmekte ise de; taraflar arasında düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesi kaydıyla anılan Esasların doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda da uygulanabileceği değerlendirilmektedir. Çünkü anılan hükümler idarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edecekleri mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulayacakları fiyat farkı hesabına ait işlemlerin hangi esaslara göre yürütüleceğini belirtmektedir. Bu Esasların doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda uygulanmasını yasaklamamaktadır.
Sonuç olarak, doğrudan temin suretiyle yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde fiyat farkının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılacak işlere (ilgisine göre mal, hizmet veya yapım işlerine) ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara göre hesaplanacağının belirtilmesi hâlinde fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanıp ödenmesi gerektiği açıktır. İşe ilişkin sözleşme de de fiyat farkının ödeneceği ve ödemeye ilişkin usul ve esaslar belirlenip ödeme de bu esaslara göre yapıldığından yapılan ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
