Danışmanlık Hizmet Alımı Hakkında Görüş İstenilmesi.

KAMU İHALE KURULU KARARI

 

Toplantı No                                      : 2012/24

Gündem No                                      : 92

Karar Tarihi                                    : 19/04/2012

Karar No                                          : 2012/DK.D-66

Toplantıya Katılan Üye Sayısı        : 6

Gündem Konusu                               : Danışmanlık Hizmet Alımı Hakkında Görüş İstenilmesi.

 

 

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 6/10/2011 tarihli ve 12950 sayılı yazısı ekinde yer alan Giresun Valiliği Defterdarlık Sağlık Kurumları 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün 26/9/2011 tarihli B.07.4.DEF.4.28.0501/637 sayılı yazısında özetle;

 

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan danışmanlık hizmet alımı ile ilgili olarak;

 

1) 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde danışmanlık hizmet sunucularından alınacak hizmetler ile bu hizmetlerin hangi ihale yöntemiyle yapılacağı hükmünün yer aldığı, anılan madde gerekçesinde ise işin kapsamlı ve karmaşık olması nedeniyle özel uzmanlık ve bilgi birikimi gerektiren danışmanlık hizmetlerinin farklı seçim ve değerlendirme kriterleri ile ihale edilmesinin öngörüldüğü, ancak idareler ile firma arasında yapılan sözleşmelerde işin tanımı olarak; yaklaşık maliyetin hazırlanması, yaklaşık maliyete göre tip şartname ve tip sözleşmelerin hazırlattırılması, ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki itirazların değerlendirilmesi, sonuçlandırılması, tekliflerin ayrıntılı olarak incelenmesi, ihale komisyon kararının aldırılması, sözleşmenin süresi içinde imzalanması gibi işlemlerin yazıldığının görüldüğü, bu işlemlerin danışmanlık hizmet alımı ile yapılıp yapılamayacağı,

 

2) Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 23.1.1 ve 23.1.2 maddelerinde, Kurumun uygun görüşü alınmak suretiyle mutat sözleşmelerin kullanılabileceğinin belirtildiği, doğrudan temin yöntemiyle yapılan danışmanlık hizmet alımlarında 4734 sayılı Kanunda belirtilen tip sözleşme yerine ve Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü alınmadan farklı sözleşme kullanılıp kullanılamayacağı,

 

3) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar ile kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar hakkında uygulanacak cezaya ilişkin hükümlerin yer aldığı, ancak idareler ile danışmanlık firmasıyla yapılan sözleşmelerde, sözleşme tarihinden itibaren beş gün içerisinde sözleşme bedelinin %25’i veya %50’si oranında peşin ödeme yapılacağı ve kalan tutarların ise belli periyotlarla ödeneceğine dair hükümlerin konulup konulamayacağı,

 

4) Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; yaklaşık maliyetin ihale komisyonu tarafından teklif fiyatları ile birlikte açıklanacağı, bu aşamadan önce açıklanamayacağı ve ilan edilemeyeceği hükmünün bulunduğu, buna rağmen yaklaşık maliyete göre tip şartname ve tip sözleşmenin mevzuata uygun olarak hazırlattırılması görevinin danışmana verilip verilemeyeceği,

 

hususlarında Kurum görüşü talep edilmektedir.

 

Söz konusu hususlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler aşağıda yer almaktadır:

 

(1) Numaralı husus:

 

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

 

1. a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

 

1. b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

 

1. c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

 

1. d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (kırküçbin ikiyüzyirmisekiz Türk Lirası)*, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (ondörtbin dörtyüzüç Türk Lirasını) aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

 

1. e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

 

1. f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

 

1. g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

 

1. h) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

 

ı) Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

 

1. i) Seçim dönemi bitmeden önce seçimlerin yenilenmesine veya ara seçime ya da Anayasa değişikliğinin halkoyuna sunulmasına karar verilen hallerde; Yüksek Seçim Kurulu tarafından yapılacak filigranlı oy pusulası kağıdı ve filigranlı oy zarfı kağıdı alımı ile oy pusulası basım hizmeti alımı, mahalli seçimlerde ise İl Seçim Kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.

 

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü,

 

Anılan Kanunun 48 inci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

 

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü mevcuttur.

 

Bu hükümler çerçevesinde; teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi ve ihale usulünün belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin ise, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, yaklaşık maliyeti söz konusu tutarın altında kalan danışmanlık hizmet alımlarının, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

 

İdare tarafından ilgi yazıda bahse konu edilen “yaklaşık maliyetin ve teknik şartnamenin hazırlattırılması” nın danışmanlık hizmetleri ya da anılan Kanun maddesindeki tutarın altında ise doğrudan temin ile yapılabileceği düşünülmektedir. Ancak, aynı yazıda yer verilen “yaklaşık maliyete göre tip şartname ve tip sözleşmelerin hazırlattırılması, ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki itirazların değerlendirilmesi, sonuçlandırılması, tekliflerin ayrıntılı olarak incelenmesi, ihale komisyon kararının aldırılması, sözleşmenin süresi içinde imzalanması gibi işlemler” in idare tarafından yapılması esas olup, bu kapsamda değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı görülmüştür.

 

(2) Numaralı husus:

 

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; “İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22 nci maddesinde;

 

“22.1.1.2. Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.

 

22.1.1.3. Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.” açıklaması,

 

Anılan Tebliğin “Mutat sözleşme” başlıklı 23 üncü maddesinde;

 

“23.1.1. Yukarıda benzer örnekleri sayılan türde mutat sözleşmelerin kullanılabilmesi Kanunda açıkça ifade edildiği üzere Kurumdan uygun görüş alınması suretiyle mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle ilgili idarelerin bu sözleşmelere ilişkin olarak ihaleye ilişkin tüm bilgileri ve sözleşmenin bir örneğini de eklemek suretiyle Kurumdan uygun görüş almaları ve uygun görülen mutat sözleşmeleri kullanmaları gerekmektedir.

 

23.1.2. Bu mutat sözleşmelere ilişkin Kurumdan alınacak uygun görüşün ihale dokümanı hazırlanmadan önce alınması ve uygun görüş alınan mutat sözleşme örneğinin de Tip Sözleşme yerine ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulması gerekmektedir. Ayrıca Kurumun düzenleyici kararları ile duyurulan mutat sözleşme örneklerinin aynen kullanılması halinde Kurumdan tekrar uygun görüş alınmasına gerek bulunmamaktadır.” açıklaması mevcuttur.

 

Doğrudan temin yoluyla yapılan danışmanlık hizmet alımlarında sözleşme yapılması durumunda kullanılacak olan sözleşme düzenlenmesi hususu idarenin takdirinde bulunduğundan burada Kurumun uygun görüşü alınmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir.

 

(3) Numaralı husus:

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 35 inci maddesine göre çıkarılan Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde ön ödeme yapılabilecek gider türleri arasında avans ödemesi belirtilmiştir. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekleri incelendiğinde ise sözleşme bedelinin belli bir oranında peşin ödeme yapılmasına ilişkin hususun avans ödemesi olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır. Anılan Yönetmeliğin 4 numaralı eki olan Tip Sözleşmenin “Avans verilmesi, şartları ve miktarı” başlıklı 14 üncü maddesinde avans verilip verilmemesinin idarenin takdirinde olduğu, avans verilmesi durumunda buna ilişkin idarece yapılacak düzenlemelerin dipnotta belirtilen hususlara uyularak yapılabileceği, ayrıca avans ödemesi konusunda idarenin tabi olduğu mevzuatın dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

 

(4) Numaralı husus:

 

(1) Numaralı hususta belirtildiği üzere “yaklaşık maliyete göre tip şartname ve tip sözleşmelerin mevzuata uygun olarak hazırlattırılması” nın idareler tarafından yapılması esas olup, 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde belirtilmeyen bu hizmetlerin danışmanlık hizmet alımı şeklinde temininin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

 

Bu itibarla;

 

1) Teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi ve ihale usulünün ise belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerektiği, ancak, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmet alımlarının, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğuna,

 

“Yaklaşık maliyetin ve teknik şartnamenin hazırlatılması” hizmetleri hariç, “yaklaşık maliyete göre tip şartname ve tip sözleşmelerin hazırlattırılması, ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki itirazların değerlendirilmesi, sonuçlandırılması, tekliflerin ayrıntılı olarak incelenmesi, ihale komisyon kararının aldırılması, sözleşmenin süresi içinde imzalanması gibi işlemler” in danışmanlık hizmet alımıyla hizmet sunucularına yaptırılamayacağına,

 

2) Doğrudan temin usulüyle yapılan danışmanlık hizmet alımlarında sözleşme yapılması durumunda kullanılacak olan sözleşmelerin mutat sözleşmelerde olduğu gibi Kurumun uygun görüşü alınması gibi bir zorunluluğun olmadığına,

 

3) Danışmanlık hizmet alımlarında avans ödemesinin idarenin takdirinde olduğu, avans ödemesi konusunda idarenin tabi olduğu mevzuatın dikkate alınması gerektiğine,

 

4) “Yaklaşık maliyete göre tip şartname ve tip sözleşmelerin mevzuata uygun olarak hazırlattırılması” nın danışmanlık hizmet alımı ile temin edilemeyeceğine,

 

Oybirliği ile karar verilmiştir.

 

 

 

Kazım  ÖZKAN Başkan V. II. Başkan
Ali Kemal  AKKOÇ Kurul Üyesi	Bahattin  IŞIK Kurul Üyesi	Hakan  GÜNAL Kurul Üyesi
Abdullah  DÜNDAR Kurul Üyesi	Erkan  DEMİRTAŞ Kurul Üyesi