TASFİYE, DEVİR VE SÜRE UZATIMI VERİLMESİ HUSUSLARINDA DÜZENLEYİCİ KURUL KARARLARI YAYINLANDI
Kararlar aşağıya alınmış olup, katıldığımız ve katılmadığımız yönleri bulunmaktadır.
Peki Kamu İhale Kurulunun söz konusu Düzenleyici Kurul Kararının dayanağı nedir?
4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri 53.maddede sayılmış olup, konumuzla ilgili olanlar şunlardır:
“…
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.
2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. …
Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. …”
Söz konusu madde incelendiğinde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin olarak Kurumun “İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek” ve “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmak” dışında bir yetkisinin olmadığı görülecektir.[1] Kanaatimizce madde de geçen “uygulamayı yönlendirmek” ifadesinden de sözleşme uygulamalarının yorumlanması anlamının çıkarılması mümkün gözükmemektedir.
Bu itibarla sözleşme uygulamalarına ilişkin Düzenleyici Kurul Kararlarının dayanağının tartışmalı olduğunu düşünüyoruz.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/18
Gündem No :7
Karar Tarihi : 04/04/2019
Karar No : 2019/DK.D-71
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 9
Gündem Konusu : 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanması esnasında karşılaşılan ihalelere katılmaktan yasaklama, gecikme cezası gibi hususlardaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin Kurum görüşü oluşturulması. 1 7161 sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4’üncü maddenin uygulanmasına ilişkin olarak; yüklenicinin idareye başvurmuş olmasının sözleşmenin devamına ve yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olup olmadığı, Kanun’da öngörülen 60 günlük başvuru süresi içerisinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine sözleşmenin feshedilip edilemeyeceği, eğer sözleşme feshedilmişse bu durumun yüklenicinin başvurusunun değerlendirilmesine engel teşkil edip etmeyeceği, yine bu süre içerisinde yükleniciden gecikme cezası tahsil edilip edilemeyeceği ve yüklenici hakkında sözleşme konusu işi yerine getirmemesi nedeniyle yasaklama kararının verilmesinin mümkün olup olmadığı, yüklenicinin talebinin idarece uygun görülmemesi halinde yasaklama için öngörülen 45 günlük sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağı, 18/01/2019 tarihinden önce uygulanmaya başlayan gecikme cezalarının bu tarihten sonra da uygulanıp uygulanamayacağı, yine bu tarihten önce sözleşmesi feshedilen işlerin Geçici 4’üncü maddenin kapsamında bulunup bulunmadığı hususlarında, uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi amacına yönelik olarak;
– 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine, – İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine,
– İdarece yüklenicinin yazılı talebinin uygun görülmeyerek onaylanmaması ve gecikme cezası uygulanan ihtarlı sürenin, idarenin onaylamama işleminden önce sona ermesi durumunda, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın; idarenin onaylamama işleminin tesis edildiği tarihte tespit edilmiş olacağı, bu durumda; yasaklamaya ilişkin sürenin başlangıcına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.4 maddesinin de göz önünde bulundurulması gerektiğine,
– 18/01/2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek onay verilse dahi 18/01/2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceğine,
– 18/01/2019 tarihinden önce sözleşmenin feshedilmiş olması halinde; yüklenicinin Geçici 4’üncü madde ile getirilen hakkı kullanamayacağına, Oybirliği ile karar verilmiştir
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/21Gündem No :1
Karar Tarihi : 22/04/2019
Karar No : 2019/DK.D-79
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 9
Gündem Konusu : İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesine dayalı olarak süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinin, tek başına fiyat farkı verilmesi sonucunu doğurup doğurmayacağı hakkında Kurum görüşü oluşturulması.4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi kapsamında, idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işler için, söz konusu Kanun maddesi uyarınca idarece süre uzatımı verilmesinin tek başına fiyat farkı verilmesini gerektirip gerektirmeyeceği hususundaki tereddütlerin giderilmesi amacına yönelik olarak; İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinin, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurmayacağına, Oybirliği ile karar verilmiştir
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/38
Gündem No : 86
Karar Tarihi : 08/08/2019
Karar No : 2019/DK.D-171
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 8
Gündem Konusu : 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanması esnasında karşılaşılan sözleşmenin devri usulü, devirlerin 4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi kapsamında 3 yıllık devir yasağına tabi olup olmayacağı ve madde kapsamındaki devir ve fesihlerin fiyat dışı unsur puanlamasında kalite nitelik puanı açısından değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, madde kapsamında süre uzatımı verilmesi halinde sürenin hangi tarihten itibaren hesaplanacağı hususlarındaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin Kurum görüşü oluşturulması. 7161 sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4’üncü maddenin uygulanmasına ilişkin olarak; devir sözleşmelerinde noter onayının bulunmasının gerekip gerekmediği, bu madde kapsamında gerçekleştirilen devirlerin 4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi kapsamında üç yıllık devir yasağına tabi olup olmayacağı ve fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılan kalite nitelik puanı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı, madde kapsamında süre uzatımı verilmesi halinde bu kararın nasıl uygulanacağı ve sürenin hangi tarihten itibaren hesaplanacağı hususlarında tereddütlerin giderilmesi amacına yönelik olarak;
– 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesi kapsamında gerçekleştirilecek devirlerin geçerlilik şeklinin, devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabi olduğuna,
– Madde kapsamında devir gerçekleştiren yüklenici hakkında, bu devir işleminden dolayı, aynı Kanunun 16’ncı maddesinde öngörülen 3 yıllık devir yasağının uygulanmayacağına,
– Madde kapsamında gerçekleştirilen devir ve fesihlerin fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılan kalite nitelik puanı hesabında dikkate alınmayacağına,
– Madde kapsamında uzatılan sürenin, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanmasının gerektiğine, Oybirliği ile karar verilmiştir.
