Teknik Şartname Düzenlemelerinin Kamu Zararı Doğuracağı İddiası
Konuya ilişkin KİK kararında;
Teknik Şartname’nin 11.4’üncü maddesindeki düzenlemenin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12’nci maddesine, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8 ve 71’inci maddeleri ile 6085 Sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7 ve 53’üncü maddelerine aykırı olduğu, söz konusu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, kamu zararının oluşması durumunda yapılan fazla ödemenin kamu görevlisinden tahsil edilmesinin zorunlu olduğu, Teknik Şartname’deki düzenlemenin Kanun maddelerine aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12’nci maddesinde “Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar. Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır. Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödenir.” hükmü,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
- a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
- b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
- c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
- d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
- e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
- f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
- g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” hükmü,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
(4) Usulüne uygun biçimde görevlendirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine gelirleri tahakkuk ettiren, toplayan, harcayan ve bu işlemleri onaylayanlar, malları muhafaza eden ve idare edenlerle her türlü mali iş ve işlemleri yürütenlerin işlemleri bir hesaba dahil edilmediği takdirde, sorumluluk bu kişiler hakkında da uygulanır. Bu durum yöneticilerin yazılı emirleri üzerine meydana gelmiş ise sorumluluğa yöneticiler de ortak olur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İlamların infazı” başlıklı 53’üncü maddesinde “(1) Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur.
(2) İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmü,
Teknik Şartname’nin “Hakediş Düzenlenmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “Hakedişlerde yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle, yükleniciye fazla ödenen miktarlar yüklenicinin istihkakından kesilir. İş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemeler yüklenicinin o işe ait teminatından kesilir. Eğer teminat kalmamışsa veya şirket değişikliği varsa, yüklenici Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca zimmet olarak çıkarılan fazla ve yanlış ödemeleri geri vermeyi kabul eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan kanun hükümlerinden her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olduğu, kamu kaynaklarını zarara uğratan sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin 11.4’üncü maddesindeki düzenleme incelendiğinde; hakedişlerde yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamaların iş süresince ve işin bitiminden sonra tespiti halinde, yükleniciden fazla ve yanlış ödemeleri geri almaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin 11.4’üncü maddesindeki düzenlemenin geriye dönük olarak idarenin hatalı işlemlerini ortadan kaldırmaya yönelik olduğu ve söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde isteklilerce sağlıklı ve eşit şartlarda teklif hazırlanmasını engelleyici bir husus olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan hakedişlerde hata yapılması durumunun ihtimale dayalı bir durum olduğu ve isteklilerin bu varsayımla tekliflerini oluşturmalarının beklenemeyeceği, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
