Toplantı No : 2019/048
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 24.10.2019
Karar No : 2019/UY.II-1379
BAŞVURU SAHİBİ:
Bilge Can İnşaat Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Lüleburgaz Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/396256 İhale Kayıt Numaralı “Kanal ve İçme Suyu Hatlarında Bakım, Temizleme, Onarım, Yenileme Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Lüleburgaz Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü tarafından 27.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kanal ve İçme Suyu Hatlarında Bakım, Temizleme, Onarım, Yenileme Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bilge Can İnşaat Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 07.10.2019 tarih ve 41993 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1227 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinin rekabeti engeller şekilde düzenlendiği, ihale uhdesinde kalmayan isteklilerin geçici teminat mektuplarının talep halinde iade edilmesi veya teminat mektubunun alındığı bankaya teslim edilmesi gerektiği, anılan düzenlemenin hatalı olduğu,
2) İhale İlanı ve İdari Şartname’de istenmeyen araç ekipman talebinin Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale kapsamında çalıştırılacak olan araçlara kendi malı ve model şartı getirilmesinin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, mevzuata aykırı olduğu ve eşit şartlarda rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, henüz ihalenin üzerlerinde kalıp kalmayacağı belli değilken araç satın alma zorunluluğu getirilmesinin rekabeti ve katılımı engellediği, fırsat eşitliğini engelleyici nitelikte olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde hüküm altına alınan kaynakların verimli kullanılması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerinin ihlali anlamına geldiği,
3) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımının hatalı düzenlendiği,
4) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinin hatalı düzenlendiği, idarece yapılan düzenlemenin hatalı ve ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, ödeme süresinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesine göre düzenlenmediği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde ödemelerin tahakkuktan itibaren 30 gün içerisinde ödeneceği belirtilmiş olmasına rağmen idare tarafından bu sürenin belirtilmediği, idare tarafından hakedişlerin ne zaman yapılacağı aylık olarak belirtilmiş olmasına rağmen yapılacak ödeme ile ilgili olarak herhangi bir tarihin verilmediği, yapılan aylık hakedişlerin ödemesinin ne zaman ve ne şekilde yapılacağının belirtilmemesinin ihaleye katılımı daraltıcı ve teklif vermeyi engelleyici nitelikte olduğu,
5) Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin 458 gün olarak belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde teminat süresinin 12 ay olarak belirlenmesinin hatalı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü ve son fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.
(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…) Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: KANAL VE İÇME SUYU HATLARINDA BAKIM, TEMİZLEME, ONARIM, YENİLEME YAPIM İŞİ
b) Yatırım proje no’su/kodu:
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
15 ay süreli çeşitli kanal ve çime suyu hatları yapım işleri
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer: Lüleburgaz Belediye Sınırları” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir.
29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı, gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir.
29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin 46.1’inci maddesinde “…İhaleye teklif veren tüm isteklilerin Geçici Teminatlarını geri alabilmeleri için ihale teklif dosyalarında, SGK ve Vergi borçlarının olmadığına dair son durumlarını gösteren belgeleri sunmaları gerekmektedir.” düzenlemesi,
Birim fiyat teklif mektubu standart formunun 2’nci maddesinde “İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. Ayrıca ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüzü ve ihalenin üzerimizde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 10’uncu maddesinin son fıkrasında ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinin son fıkrasında, ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan bahse konu durumları tevsik eden belgelerin yüklenici sıfatını haiz olabilmek için sözleşme imzalanmadan önce verilmesi gerektiği, verilmemesi veya sunulan belgelerin taahhüt edilen durumu yansıtmaması halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği ayrıca söz konusu belgelerin hiç verilmemesi halinde haklarında yasaklama işleminin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinin beşinci fıkrasında ve İdari Şartname’nin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29’uncu maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ait teminat mektuplarının ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edileceği, diğer isteklilere ait teminatların ise hemen iade edileceği, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminatın da sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edileceği hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca, isteklilerin teklif zarfı kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektubunun 2 no’lu maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 10’ uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair taahhüt verildiği görülmektedir.
Söz konusu ihalede, itirazen şikâyete konu İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde de, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin geçici teminatlarını geri alabilmeleri için ihale teklif dosyalarında, SGK ve vergi borçlarının olmadığına dair son durumlarını gösteren belgeleri sunmaları gerektiğinin düzenlendiği görülmekte olup, tüm isteklilerden teklifleri kapsamında, sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulması gereken belgelerin ihalede bir yeterlik kriteri gibi istenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, Kanun’da ve mevzuatta yer almayan bir yükümlülüğün öngörülmüş olduğu, bu durumun ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engelleyebileceği anlaşılmıştır. Kaldı ki, başvuru sahibi Bilge Can İnşaat Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin söz konusu ihaleye teklif vermediği görülmektedir. Bahse konu ihalede yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
