KİK KARARINDA;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez…” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne ilişkin tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin dip notunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 0,01 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak
…
İdare tarafından yükleniciye hak ediş ödemesi yapıldığı gün dahil en geç 2 (iki) gün içerisinde işçi ücretleri işçilerin hesaplarına yüklenici tarafından aktarılacaktır.
Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk 15 (on beş) günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.
…
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesi,
Aynı Tasarı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. – Yüklenici; gerek kendi malı olan gerekse idarenin teslim ettiği demirbaşların, makine, teçhizat araç ve gereçlerin bakım-onarımları, gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacak, personellere verilmesi gereken eğitimleri verecek/verdirecek, iş sağlığı ve güvenliği kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda bahsi geçen 4735 sayılı Kanun’un ilgili maddesinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği,
Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinden ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,01 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 10 ‘dan fazla olması halinde ise ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği,
Bahsi geçen tip Sözleşme maddesinin dip notundan ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 2’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; idarece ihtar süresiyle ilgili belirleme yapılırken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili maddesi ile tip sözleşmenin yukarıda aktarılan dipnotunda belirtilen düzenlemelere uygun olarak Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinin düzenlenmesinin gerektiği, dolayısıyla idarenin bu duruma uygun olarak “…yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının 10’dan fazla olması halinde sözleşmeyi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedeceği…” şeklinde bir düzenleme yaptığı anlaşılmış olup, söz konusu iddianın bu yönden mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
– Bahsi geçen Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde yer alan “…gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer verilen “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı olduğu iddiasının incelenmesi sonucunda;
Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı 33.1’nci maddesi düzenlemesinde “gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” yer alan ifadenin şikâyete konu hizmet işinin kesintisiz olarak yerine getirilmesini sağlamayı amaçladığı, önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlara ilişkin tedbir amaçlı düzenlemeler olarak nitelendirilebileceği, hastane mutfağında herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta yüklenicinin sorumluluğunun yemeğin temini ile sınırlı olduğu, basiretli bir tacirin ihale konusu işin süresi ve ihale konusu işin gerçekleştirileceği yeri göz önünde bulundurarak teklif hazırlayabileceği, sonuç olarak anılan iddianın bu yönden mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
– Diğer taraftan yukarıda aktarılan Tasarı’nın ilgili maddesinde yer alan “Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk 15 (on beş)günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.” şeklinde düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasının incelenmesi neticesinde;
Konuya ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.
Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, idare tarafından kendisine hakediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından en geç her ayın hakedişini aldıktan sonraki 2 gün içinde ya da hakedişini almasa bile en geç ayın 15. gününde işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, bu süre içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretlerin hak edişten kesilerek personele idarece ödeneceğine ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı tespit edilmiştir. Netice itibariyle idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
