İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nin 235 inci maddesinde hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı sayma yöntemiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre;
a) Hileli davranışlarla;
1.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.
Görüleceği üzere söz konusu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan dört hareketin hileli davranışlarla işlenmesi gerekirken (b), (c) ve (d) bendinde sayılan hareketlerin hileyle işlenmesi şart değildir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşmesi için maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Diğer taraftan söz konusu hareketlerden herhangi birinin ya da birden fazlasının gerçekleştirilmesi halinde de ortaya çıkan sonuç tek olacaktır.
Söz konusu hususla ilgili Yargıtay 5. Dairesi’nin 9.1.2013 tarih, 2012/4693 esas 2013/110karar numaralı kararında,“İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet suçlarında; her bir kamu görevlisi sanığın ihale sürecindeki görevi ve konumu, kamu görevlisi olmayan sanıkların da söz konusu ihalelerle olan tüm bağlantılarını irdeleyen ve dava konusu ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve ilgili yönetmeliklerdeki usul ve esaslara, ihale yöntem ve şekillerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını içeren ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanıklar arasındaki görüşme içerikleri ve adı geçenin bireysel ihtiyaç kredisine ait bir kısım ödeme dekontları ve ay sayısına göre taksit hesabını gösteren listenin adı geçen firmanın banka kredileri klasöründe ele geçirilmesine ilişkin kanıtların gücü de dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekir. Araştırma yapılmadan beraat kararı verilmesi isabetsizdir.” denilmektedir.
…
4734 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinde,“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu madde gereği teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Bu durumun istisnası ise ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde ‘’veya dengi’’ ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilmesi durumudur.
Yine yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür.
Söz konusu durumlar dışında ihalelerde marka veya model isteme imkânı yoktur. 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesinin doğrudan teminle yapılan alımları kapsamadığı ileri sürülse bile, yukarıda anlatılanlar çerçevesinde, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda da alınacak ihtiyacın niteliklerinin belirtilmesi durumunda marka veya model belirtilmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Ancak 22nci maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılan alımlarda marka veya model belirtilmesi işin doğası gereğidir.[1]
Buna karşılık Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.4. maddesi gereği, idarelerce işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, ordu evi, askeri gazino, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesisler tarafından, bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanun’un 22 ncimaddesinin (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hâllerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilmesi mümkündür.
İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede yer verilen özelliklere uygun mal teklif edildiği hâlde değerlendirme dışı bırakılması ihaleye fesat karıştırma kabul edilmiştir.[2]
Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır.
Bu bende göre suç sadece idare görevlileri tarafından işlenebilecek bir suçtur.
Dikkat edileceği üzere bu bentte öngörülen suç sadece mal alımlarında söz konusu olup, yapım işleri ve hizmet alımları için öngörülmemiştir.
[1] DEMİREL Salim, ARAPGİRLİ Murat, ALTINTAŞ Hüseyin; Sorularla Doğrudan Temin, Ankara Yayınevi, Ankara, 2014, s.29.
[2] SARITAŞ; a.g.m.,s.51-63.
(4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU ÇERÇEVESİNDE İHALESİ YAPILAN MAL VE HİZMET ALIMLARIYLA YAPIM İŞLERİNDE İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU KONULU TEZ ÇALIŞMASINDAN ALINMIŞTIR)
