4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvurunun şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “ (1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.
(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin “4) İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (a) fıkrasının 2 numaralı alt maddesinde isteklilerin tüzel kişi olması durumunda Ticaret Sicil Gazetesi sunması gerektiğinin düzenlendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde yapılan değişiklik sonrası Ticaret Sicil Gazetesi yerine tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin sunulmasının zorunlu kılındığı, yapılan değişikliğin yürürlük tarihinin ise 21.10.2020 olduğu, idarece yapılan düzenlemede yönetmelik değişikliğinin göz ardı edildiği ve yürürlükten kaldırılan yeterlilik belgesinin sunulmasının zorunlu kılındığı,
5) İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesinde yer alan açıklama, Teknik Şartname’nin 1, 12 ve 58’inci maddelerinde yer alan düzenleme gereği, çalıştırılacak personel sayısına açıkça yer verildiği, çalışma saatlerine bakıldığında yüklenicinin personeli başka işlerinde kullanmasının mümkün olmadığı, mevzuata uygun olarak fiyat farkı hesaplanacağına dair düzenleme yapılması ve ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği,
6) Teknik Şartname’nin 62’nci maddesinde çalıştırılan personelin, işyerine geliş gidişlerinde servis kullanılacağının belirtildiği, ancak hem İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer verilmediği hem de ihtiyaçların karşılanacağı gün sayısı ile asgari kriterlere değinilmediği,
7) İhale dokümanında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ve Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde belirtilen hususlarda yapılacak fazla çalışmalara ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, yapılacak fazla mesai günleri/saatleri ile çalışacak personel sayılarının, isteklilerin mesai giderlerini hesaplamaları ve tekliflerine dahil etmeleri için ihale dokümanında açıkça yer verilmesi gerektiği,
8) Teknik Şartname’nin 1 ve 19’uncu maddesinde yemeklerin taşıma işinin 3 araçla yapılacağının düzenlendiği, bu araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve isteklilerden teklif alınması gerektiği,
9) Teknik Şartname Tablo 2’de bulunan malzemeler için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve isteklilerden teklif alınması gerektiği,
10) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin (f) bendinde personel giderleri içinde kıdem ve ihbar tazminatına da yer verildiği, yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi hususunda yükümlülüğünün bulunmadığı, ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı,
11) Sözleşme Tasarısı’nın 15.1’inci maddesinde, bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır düzenlemesinin bulunduğu, Teknik Şartname’nin 51’inci maddesinde ise yüklenicinin il sağlık müdürlüğünden ilaç uygulama izin belgesi almış profesyonel bir ilaçlama şirketiyle anlaşma sağlanıp anlaşmanın bir suretinin idareye vereceğinin düzenlendiği, alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlenmesine rağmen ilaçlama işinin alt yüklenici firmaya yaptırılacağının düzenlendiği, yapılan düzenlemeler arasında farklılık bulunmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği”ne yönelik iddiasının 01.09.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 09.09.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 01.09.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 09.09.2021 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
