EK FİYAT FARKI/FESİH HAKKI VERİLMESİNE İLİŞKİN KANUN TASLAĞINA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR
1️⃣Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden diğer bir ifade ile kabulü veya geçici kabulü yapılmamış olan sözleşmeleri kapsayacağı belirtilmektedir.
2️⃣01/01/2022 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlar için;
🔷İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabileceği,
🔷İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği, belirtilmektedir.
➡️Burada yapılan düzenleme ile 01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılan işlerde, mevcut durumda sözleşmesinde fiyat farkı bulunan işlerde ödenen fiyat farkı oranlarında artış yapılacağı, fiyat farkı bulunmayan işlerde ise işin devamı süresince fiyat farkı verileceği ifade edilmektedir.
2️⃣01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için;
🔶İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
➡️Burada yapılan düzenleme ile 1️⃣. Maddede yer alan işin devamı süresince işlere fiyat farkı verilmesinin yanında 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasındaki 3 aylık dönemde ek fiyat farkı verileceği ifade edilmektedir.
3️⃣Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 1/4/2022 tarihinden önce 4374 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü yapılmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebileceği belirtilmektedir.
➡️Burada Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 01/04/2022 tarihinden önce 4374 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerinde iş programı gerisinde kalan işlere süre uzatımı verilebileceği ifade edilmemektedir. Bu düzenleme daha önce yayımlanan geçici 5. Madde kapsamında da yer almıştı.
4️⃣Birinci fıkra (1️⃣) kapsamındaki sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı İLK SÖZLEŞME bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayıyla feshedilip tasfiye edilebileceği belirtilmektedir.
➡️Burada yapılan düzenleme ile ilk sözleşme bedelinin diğer bir ifade ile iş artışları veya eksilişleri dikkate alınmadan yüklenicinin teklif bedeli olan ilk sözleşme bedelinin %15 ve altındaki işlerde yüklenici talebi doğrultusunda idarenin onayı ile sözleşmenin feshedileniceği ifade edilmektedir.
Bu oranın tespitinin objektif hesaplama kriterlerine bağlanması gerektiği, ayrıca sözleşmenin feshi için ön şart kabul edilen bu oranın yükseltilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
5️⃣Feshi idarece uygun görülen sözleşmelerde, geçici 5 inci maddeye göre varsa ödenen ek fiyat farkının iade edilmesi kaydıyla fesih başvurusu onaylanacağı belirtilmektedir.
➡️Burada yapılan düzenleme ile fesih onayı için daha önce varsa alınan ek fiyat farklarının yüklenici tarafından idareye geri ödenmesi gerektiği ifade edilmektedir.
6️⃣Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu madde kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz ve feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmayacağı belirtilmektedir.
➡️Burada yapılan düzenleme ile daha önce yayımlanan 4735 sayılı kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında sözleşme devralan yüklenicilerin yeni düzenleme kapsamında sözleşme feshi için başvuru yapamayacağı ifade edilmektedir.
7️⃣Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir.
➡️Burada yer alan düzenleme ile Sözleşmenin feshi nedeniyle yasaklama, kesin ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmeyeceği (güncellemede yapılamayacak) ve menfi zarar talebi gibi yaptırımların uygulanamayacağı ifade edilmektedir.
8️⃣Fesih tarihine kadar yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir SGK, damga vergileri vb. sözleşme giderlere ait mali hak talebinde bulunulamayacaktır.
9️⃣4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen KİK payına ilişkin bedel iade edilemeyecektir.
1️⃣0️⃣Sözleşmesi feshedilen yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması gerektirmektedir.
1️⃣1️⃣Sözleşmenin feshine ilişkin fesihnamelerden damga vergisi alınmayacaktır.
1️⃣2️⃣Feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebileceği belirtilmektedir.
➡️Burada yapılan düzenleme ile idarenin yeniden İhale için Hazine ve Maliye Bakanlığından görüş alması gerektiği ifade edilmiştir. Sözleşmelerin idarelerin takdirinde bırakılması halinde bunun bir çok idare tarafından sözleşmenin fesihine ilişkin kararını olumsuz yönde etkileyeceği kanaatindeyim. İdareler yeniden İhale için onay çıkmayacağı endişesi ile fesih taleplerine onay vermeyecektir.
Mevcut mevzuat düzenlemelerinde sözleşmenin feshi halinde idareler istediği İhale usulü ihale yapma konusunda takdir yetkisine sahiptirler.
1️⃣3️⃣Yukarıda yer verilen bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir. Burada idareler tarafından yapılacak işlemler ile fiyat farkı verilmesi ile fesih konuda idarelerin takdir yetkilerine ilişkin düzenlemeler yapılması konusu Cumhurbaşkanı yetkisindedir.
