4735 Sayılı Kanununun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesine İlişkin Ortaya Çıkan Sonuçlar-4
1) Danışmanlık hizmet alımı ihalelerine ilişkin bazı sözleşmelerde fiyat farkının, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre a2 katsayısı üzerinden, bazılarında ise Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre hesaplanacağının düzenlendiği, salt a2 katsayısı üzerinden hesaplama yapılacağı düzenlenen sözleşmelerde, yıl içindeki işçilik ücretleri değişmediğinden, ek fiyat farkı tutarının sıfır (Fe=0) çıktığı, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesi üzerinden fiyat farkı verilen sözleşmelerde de a1’in 1 olarak kabul edildiği durumlarda ek fiyat farkı tutarının sıfır (Fe=0) çıktığı, Esaslarda danışmanlık hizmet alımlarında ek fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği dikkate alınarak, ek fiyat farkı hesabının ne şekilde yapılacağı, ayrıca, teklif edilen brüt ücret ile birlikte fiyat farklarının da teknik personele yansıtılması gerektiğine ilişkin hükümlerin yer aldığı sözleşmelerde, ek fiyat farkına ilişkin bu yönde bir hükmün yer almadığı dikkate alınarak, verilecek ek fiyat farkının teknik personele yansıtılıp yansıtılmayacağı hususlarına ilişkin olarak:
Esasların 6 ncı maddesinde hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabına ilişkin hükümlere yer verildiği, danışmanlık hizmet alımlarına ilişkin ek fiyat farkı hesabının da bu maddeye göre yapılması gerektiği, ilgili maddedeki hükümler dikkate alındığında, a2 katsayının 1 olarak belirlendiği sözleşmeler (a2=1) ile a1 katsayısının 1 olarak belirlendiği sözleşmelerde (a1=1), ek fiyat farkı olarak verilecek tutarın sıfıra eşit çıktığı, bu durumda ek fiyat farkı kapsamında herhangi bir ödeme yapılmasının söz konusu olmayacağı, ek fiyat farkı hesabı sonucunda bir ödemenin yapılmasının söz konusu olması durumunda, bu ödemenin teknik personele yansıtılıp yansıtılmaması konusunun ise Esaslarla ilgili bir husus olmayıp ilgili sözleşmenin yorumlanması ve uygulanması ile ilgili bir husustur.
2) Esaslarda, ihale tarihi ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve daha az olan mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağının hükme bağlandığı, malın teslim edilen tarihi ile ihale tarihi arasındaki süre hesaplanırken, bu sürenin başlangıç günü olarak ihale tarihinin mi yoksa ihale tarihini izleyen günün mü esas alınacağı hususuna ilişkin olarak:
Türk Borçlar Kanununda sürelere ilişkin genel esasların düzenlendiği maddelerde sürenin gün olarak belirtildiği hallerde, sözleşmenin kurulduğu günün sayılmayacağı, diğer bir ifadeyle başlangıç gününün dikkate alınmayacağı ve sürenin izleyen günden itibaren başlayacağının hükme bağlanmış olduğu, Esaslarda sürenin gün olarak belirlendiği dikkate alınarak, somut olayda Türk Borçlar Kanununun ilgili hükmünün kıyasen uygulanması sonucunda, 60 günlük süreninin hesabında ihale tarihinin hesaba katılmaması gerektiği, daha açık bir ifadeyle, sürenin ihale tarihini izleyen günden itibaren başlaması gerekmektedir.
3) 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında bir işi devralan yüklenicinin aynı madde kapsamında ikinci bir işi devralmasının mümkün olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:
diğer koşulların sağlanması şartıyla geçici 5 inci madde kapsamında bir sözleşmeyi devralan yüklenicinin ikinci bir sözleşmeyi devralması hususunda herhangi bir kanuni engelin bulunmadığı, devre onay verme konusunda takdir ve yetkinin idareye aittir.
4) Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, devre ilişkin hususları düzenleyen ikinci fıkrada geçen “devam eden” işler ibaresinden, yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmış olmasının mı yoksa yer tesliminin yapılmış olmasının mı kastedildiği hususuna ilişkin olarak:
Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 9 uncu maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren sözleşmesinde belirtilen gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, yapım işlerinde, işe başlama olgusunun yer teslimine bağlandığı ve işin süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esaslarda yer alan hükümler uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler devredilebilecek olup, her ne kadar tip sözleşmede işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmışsa da, işe başlamış ve devam eden bir sözleşmenin devredilebildiği ve bu hükümlerin amacının da sözleşmenin devrinin nispeten esnek kurallara tabi kılınması olduğu dikkate alınarak, sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebilecek olup, benzer şekilde mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devredilebilecektir.
5) Esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi aşamasında, bilanço ve gelir tablolarının ihalenin ilan tarihi baz alınarak güncellenmesi gerekip gerekmediği hususuna ilişkin olarak:
Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacağından, devralan yüklenicinin devir tarihi itibarıyla ekonomik ve mali yeterlik dâhil yeterlik şartlarını sağlaması gerektiği, bu çerçevede iş hacmi ve iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterlerinin devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks esas alınarak güncellenmesi gerekmekte olup, bilanço için ise böyle bir durumun söz konusu olmadığından, devir tarihi ihale tarihi olarak kabul edilip mevzuatta bilanço yeterliliğinin tevsikine ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar doğrultusunda hareket edilmesi gerekmektedir.
Bu konuda daha önce paylaşılan yazılarımıza aşağıdaki linklerden bakabilirsiniz.
Devamı gelecek..
