Bu yazımızda yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi konusu ele alınacaktır. Gerekçesi aşağıda açıklanacağı üzere; ihtar süresi dolmadan yapılan fesih haksız fesihtir. Yüklenicinin işi zamanında bitirmemesi ihtarname nedenidir.
Yaptırım Türleri
Herhangi bir mal ya da hizmet alımında olduğu gibi yapım işlerinde de ihale konusu işe ilişkin süre ve standartlar ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde kararlaştırılmaktadır. Belirlenen süre ve standartlara uygun olarak yerine getirilmeyen imalatlar için öngörülmüş yaptırım türleri ise gecikme cezası ve sözleşmenin feshidir.
4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinde;
‘’.. a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
- b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.’’ hükmü yer almaktadır.
Benzer düzenleme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun “ İşe başlama ve yürütme” başlıklı 473’ üncü maddesinde yer almaktadır.
Söz konusu madde;
“Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir. Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” şeklindedir.
İhtarnamenin Gerekliliği
Görüleceği üzere 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (a) bendinde yer alan nedene dayalı olarak sözleşmenin feshi için idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi gerekmektedir. Ancak 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendinde yer alan nedene dayalı olarak sözleşmenin feshi için ihtar gerekli değildir.
Ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (a) bendinde yer alan, “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” durumu ile Kanunun 25’inci maddesinin (f) bendinde yer alan, “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek” durumu aynı hususa işaret etmektedir.
Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hususu çok farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Bu cümleden olarak yüklenicinin zamanında işe başlamaması, iş programının çok gerisinde gitmesi, ayıplı ifa, işi zamanında bitirmeme ve diğer ihale dokümanına aykırılık nedenleri sayılabilir. Yine yüklenicinin işi zamanında bitirmemesi de bunlardan biridir.
Borca aykırılık olarak nitelendirebileceğimiz böyle bir durumda günlük gecikme cezasının ne kadarlık bir zaman zarfının ardından fesih yaptırımı uygulanması gerektiğine yönelik olarak ne Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ne de Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede bariz bir hüküm bulunmaması nedeniyle sözleşmeye aykırı davranışın hangi boyuta ulaştıktan sonra idarenin feshe yönelmesi gerektiği konusunda bir belirsizlik bulunmaktadır.
Yükleniciye Verilecek Süreyi İdare Nasıl Takdir Edecek?
Burada yükleniciye verilecek süreyi idare takdir edecektir. Bu süre 10 günden az olamaz. Bu süre işin sözleşmeye uygun hale getirilmesini temine yetecek kadar olmalıdır.
Ceza Uygulaması Nasıl Yapılmalıdır?
İşin süresinde bitirmemesi durumlarda, işin bitmesi gereken tarih ile bittiği tarih arası, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda ise idarece verilen mehlin başlangıcından itibaren gerekli düzeltme yapılıncaya kadar gecikme cezası kesilir.
Konuya ilişkin yargı kararlarında işe başlamak ve onu yapmak hususundaki gecikmeye rağmen, işin tayin edilen sürede bitirilme olanağı olup olmadığının araştırılması gerektiğine, işe zamanında başlanmasa da vadede eserin bitirilmesi olanağı varsa sözleşmenin bozulmasının istenemeyeceğine karar verilmektedir.
Burada önemle belirtilmesi gereken hususlardan biri de ihtar yapılan durumlarda ihtar süresi bitmeden yapılan fesih haksız olacağı gibi, buna dayalı olarak verilecek yasaklama kararı da haksız olacaktır.
Benzer bir duruma ilişkin Bakanlığa yazılan yasaklama talepli yazıda, yükleniciye gönderilen 11/10/2021 tarihli ve 489 sayılı ihtar yazınızda; işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre tamamlaması için 20 gün süre verildiği, yazınızın 25/10/2021 tarihinde yükleniciye tebliğ edildiği ve tebliğ tarihinden sonra verilen 20 günlük süre beklenmeden 01/11/2021 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, bu kapsamda yükleniciye gönderilen ihtar yazısının süresi beklenmeden sözleşme feshedildiğinden, Bakanca ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi başlatılmamıştır.
Sonuç Olarak
Yapım işleri ile ilgili olarak yüklenicinin işi zamanında bitirmemesi hususunda gerek 4735 sayılı kanun ve gerekse 6098 sayılı kanunda öngörülen bir takım yaptırım süreçleri bulunmaktadır. Bunlar genel olarak gecikme cezası ve sözleşmenin feshidir. Ancak yazımıza konu olan noktada vurgulamak istediğimiz olay, ihtar yapılan durumlarda ihtar süresi bitmeden yapılan sözleşme feshinin haksız olacağıdır.
