İş Programının Hazırlanmasında Ödeneklerin Yıllara Göre Dağılımına Uyulmasının Neden Olduğu Eşitsizlik
Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yaptıkları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirlenmiştir.
Buna göre ilgili kanunun “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46’ncı maddesinde; Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanacağı, Sözleşmelerin idarelerce hazırlanacağı ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanması gerektiği hükmüne yer verilerek, İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemeyeceği ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda belirlenmiştir.
4735 sayılı kanunun;
“İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükümlerine,
“Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde;
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
……
- f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.” Hükmüne,
“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde;
“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:
- a) İşin yapılma veya teslim yeri.
- b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna istinaden ihale uygulama yönetmeliği ekinde yer alan yapım işlerine ait tip sözleşmenin 11’inci maddesinde Ödeme yeri ve şartlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan tip sözleşme maddesinde ise aşağıda belirtilen hususlar yer almaktadır.
“11.1. Yüklenicinin hakedişi………………………….ödenir. (Boş bırakılan alana idare tarafından ödemeyi yapacak birimin adı yazılmaktadır.)
11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş (Ödeme süresi için on beş günden farklı bir süre belirlenmesi öngörülüyor ise, öngörülen süre “on beş” ifadesi yerine yazılır.) gün içinde ödenir.
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
20.. Yılında ………………………………..
20.. Yılında ………………………………..
20.. Yılında ………………………………..
………………………………..…….
ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.
11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihzarat olarak gerçekleştirmek zorundadır.
Bu madde metninde boş bırakılan alan idare tarafından ihale dokümanı hazırlama aşamasında ödeneklerin yıllara göre dağılımı (Örneğin 2023 Yılında %60, 2024 Yılında %40 gibi toplam %100 olacak şekilde) yapılmaktadır.
Tip sözleşmenin “İş programı” başlıklı 12’nci maddesinde ise; iş programının yüklenici tarafından ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları da dikkate alınarak hazırlanacağı, iş programında ayrıca; …………… (Boş bırakılan alanda, Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, “iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını,” ibaresi, Birim fiyat sözleşmelerde “iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yazılmaktadır.) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterileceği ifade edilmiştir.
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarında fiyat farkı formülünde yer alan Güncel endeksler; uygulama ayına ait Endeks Tablosundaki sayıyı olarak, Uygulama ayı ise İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay olarak tanımlanmıştır. Bu nedenle fiyat farkı hesaplamalarında iş programı öncelikli olarak dikkate alınmaktadır.
İş programının hesaplanacak fiyat farkını doğrudan etkilemesi nedeniyle güncel mevzuata göre hazırlanması ayrıca önem arz etmektedir. Daha önce ifade edildiği üzere iş programının hazırlanmasında ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları dikkate alınmaktadır.
İşin başlama ve bitiş tarihinin aynı yıl içerisinde olması durumunda iş programının hazırlanmasında dikkate alınacak yıllık ödenek dağılımı sorun teşkil etmeyecektir. Ancak işin başlama ve bitiş tarihleri itibarıyla birden fazla yıla sirayet etmesi durumunda iş programının hazırlanması ödeneklerin yıllara göre dağılımı önem arz edecektir.
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62’nci maddesinde “birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, İlk yıl için öngörülen ödenek, proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.” Hükmü yer almaktadır.
İdareler tarafından birden fazla yılı kapsayan işlerde ilk yıl için asgari olarak proje maliyetinin %10’unu oranında ödenek olacak şekilde dağılım yapmaları gerekmektedir.
Aslında bu aşamaya kadar ihale mevzuatı düzenlemelerinde uygulama açısından problem bulunmamaktadır. Ancak, ihale sürecinin şikayet, itirazen şikayet veya yargı süreçleri nedeniyle uzadığı durumlar sıklıkla olabilmektedir. Bu tür durumlarda çoğu zaman idarelerce ilk yıl için öngörülen ödenek oranı ile gerek işin süresi gerekse ilk yıl için kalan süre bakımında ciddi anlamda imkansızlıklar oluşmaktadır. Zira ilk yıl için öngörülen ödenek oranının ilk yılda kalan sürede kullanılabilmesi olanaksız olabilmektedir.
Örnek vermek gerekirse;
İhale tarihi; 29.04.2023
İşin süresi: 400 takvim günü
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
2023 Yılında %70
2024 Yılında %30
Oranında ödenek belirlenmiş olsun.
İhale sürecinin istekliler tarafından yapılan başvurular neticesinde uzamış olduğu ve sözleşmenin ancak, 29 Eylül 223 tarihinde yapılmış oluğu ve işyeri tesliminde 3 Ekim 2023 tarihinde yapılabildiğini kabul edelim.
Bu durumda işin ağırlıklı olarak yapım süresi 2024 yılında kalıyor olmasına rağmen ödeneğin yıllar itibarıyla dağılımda ise 2023 yılında kalmaktadır. Sözleşmesinde yer verilen düzenleme gereği idare yüklenici tarafından hazırlanacak iş programında ödeneklerin yıllara göre dağılımında bu oranların dikkate alınmasını talep edecektir. Haliyle buna göre hazırlanacak iş programında yüklenici sürekli olarak iş programının gerisinde kalacaktır.
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarında ise; “Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” Düzenlemesi yer almaktadır.
Bu çerçevede değerlendirme yapıldığında aslında yüklenici kendi kusuru dışındaki bir nedenle iş programına uymamış olacak ancak, yapılacak fiyat farkı hesaplamasında da daha düşük tutarda bir ödeme alacaktır. Bu durumun açıkçası 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun yukarıda yer verilen tarafların eşitlik ilkesine uygun olmadığı kanaatindeyim.
