Kamu İhalelerinde Rekabeti Bozucu Davranışlar ve İrade Birliği Kriteri
(4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci Maddesi Kapsamında Bir Değerlendirme)
1. Giriş
Kamu ihalelerinde rekabetin korunması, saydamlık ve eşit muamele ilkeleriyle birlikte ihale hukukunun temelini oluşturmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek nitelikteki davranışları açıkça yasaklamış ve bu tür fiillerin tespiti halinde ağır yaptırımlar öngörmüştür. Bu çalışmada, Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentleri çerçevesinde istekliler arasında irade birliği içinde hareket edilip edilmediğinin tespiti, Kamu İhale Kurulu kararlarında benimsenen ölçütler doğrultusunda ele alınmaktadır.
2. Yasak Fiil ve Davranışların Hukuki Çerçevesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde, ihalelerde yasak fiil ve davranışlar sayılmıştır. Maddenin;
-
(b) bendinde, isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,
-
(d) bendinde ise alternatif teklif verebilme halleri dışında, bir istekli tarafından doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif verilmesi,
yasaklanmıştır.
Bu düzenlemelerin amacı, ihale sürecinin doğal işleyişini bozan açık veya örtülü davranışların önüne geçmek ve gerçek rekabet ortamını güvence altına almaktır.
3. İrade Birliği Kavramı ve İspat Ölçütleri
Kamu İhale Kurulu uygulamalarında, isteklilerin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun kabulü için tek bir olguya dayanılması yeterli görülmemekte, aksine birden fazla unsurun birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;
-
İstekliler arasında irade birliği bulunduğuna,
-
Birlikte hareket edildiğine ve
-
Rekabetin fiilen veya potansiyel olarak etkilendiğine
ilişkin güçlü ve somut kanıtların bulunması aranmaktadır.
Bu yaklaşım, yasak fiil tespitinin varsayıma değil, objektif verilere dayanmasını sağlamaya yöneliktir.
4. Somut Olayda Rekabet İhlaline İlişkin Bulgular
İnceleme konusu olayda, iki firmanın e-geçici teminat mektuplarını aynı banka şubesinden temin ettikleri görülmüştür. Ancak EKAP kayıtlarından;
-
E-geçici teminatları düzenleyen kişilerin farklı olduğu,
-
Düzenlenme zamanlarının farklılık gösterdiği,
-
Doküman edinme ve teklif verme işlemlerinin farklı IP adreslerinden gerçekleştirildiği,
-
Ortaklar, yöneticiler ve ikametgâh bilgilerinin farklı kişilerden oluştuğu,
tespit edilmiştir.
Ayrıca, başvuru dilekçesinde ihaleye teklif veren bir istekli olmadığı, dolayısıyla bu şirket üzerinden yapılan ortaklık veya yöneticilik değerlendirmelerinin ihaleye etki etmeyeceği anlaşılmıştır. İstekliler arasında kardeşlik veya baba-oğul ilişkisi bulunması ise, tek başına irade birliği içinde hareket edildiğini gösteren kuvvetli bir karine olarak kabul edilmemiştir.
5. Aynı Adreste Faaliyet Göstermenin Hukuki Sonucu
Buna karşılık, firmanın şubesinin adresinin, diğer Şirket ile aynı ticari adres olduğu tespit edilmiştir. Aynı adreste faaliyet gösterilmesi, isteklilerin;
-
Birbirlerinin teklif bilgilerinden haberdar olabilme ihtimalini artırması,
-
İhale sürecinde koordinasyon içinde hareket edebilme olanağı sağlaması
nedeniyle, irade birliği içinde hareket edildiğine dair kuvvetli bir karine olarak değerlendirilmiştir.
Bu durum, diğer verilerle birlikte ele alındığında, rekabetin ve ihale kararının etkilenmiş olabileceği sonucunu güçlendirmiştir.
6. Hukuki Sonuç ve Yaptırım
Yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendinde yer alan rekabeti ve ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmama yükümlülüğüne aykırı hareket ettikleri kanaatine varılmıştır. Bu nedenle, anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
7. Sonuç
Kamu ihalelerinde yasak fiil ve davranışların tespiti, hassas ve çok yönlü bir değerlendirme gerektirmektedir. İstekliler arasında akrabalık ilişkisi veya aynı banka şubesinden işlem yapılması gibi olgular tek başına yeterli görülmezken, aynı adreste faaliyet gösterme gibi hususlar, diğer verilerle birlikte değerlendirildiğinde irade birliği için güçlü bir karine oluşturabilmektedir. İncelenen olay, Kamu İhale Kurulu’nun rekabetin korunmasına yönelik yerleşik yaklaşımını ve çoklu delil değerlendirme ilkesini açık biçimde ortaya koymaktadır.
