İş Ortaklığında Pilot Ortağın Sahte Belge Sunması, Diğer Ortağın Otomatik Olarak Yasaklanmasını Gerektirir mi?

Kamu ihalelerinde iş ortaklıkları, üstlendikleri işi birlikte gerçekleştirmek ve elde edilecek kazancı paylaşmak amacıyla kurulur. Bu nedenle ortaklar, idareye karşı taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumludur. Ancak bu sorumluluk, ortaklardan birinin işlediği her yasak fiil nedeniyle diğer ortağın da otomatik olarak kamu ihalelerinden yasaklanacağı anlamına gelmez.

İncelenen yargı kararında tam da bu husus değerlendirilmiştir.

Uyuşmazlığın Konusu

İhaleye katılan bir iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sahte belge sunulduğu tespit edilmiştir. Bunun üzerine idare, iş ortaklığının diğer ortağı hakkında da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi uyarınca iki yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı vermiştir.

Davacı ise sahte belge düzenlenmesi veya sunulması fiiline herhangi bir iştirakinin bulunmadığını, yalnızca iş ortaklığının ortağı olması nedeniyle cezalandırılamayacağını ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Mahkeme, iş ortaklığının müşterek ve müteselsil sorumluluğunun sözleşmenin ifası ve idareye karşı mali sorumluluk bakımından önem taşıdığını, ancak yasaklama yaptırımı gibi ağır sonuçlar doğuran idari işlemlerde kişisel kusurun ayrıca araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.

Kararda;

• Pilot ortağın sahte belge sunduğunun tek başına diğer ortağın da aynı fiile iştirak ettiğini göstermeyeceği,
• Davacının sahte belgenin hazırlanması, sunulması veya kullanılmasına katkısı bulunup bulunmadığının somut delillerle ortaya konulması gerektiği,
• Her türlü şüpheden uzak bir araştırma yapılmadan yalnızca iş ortaklığının ortağı olması gerekçe gösterilerek yasaklama kararı verilemeyeceği,

belirtilmiştir.

Bu nedenle mahkeme, eksik incelemeye dayanılarak tesis edilen yasaklama işlemini hukuka aykırı bulmuştur.

Kararın Kamu İhale Hukuku Açısından Önemi

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiş, 58’inci maddesinde ise bu fiillerin yaptırımı olarak ihalelerden yasaklama öngörülmüştür. Ancak yasaklama işlemi, kişinin ticari faaliyetlerini doğrudan etkileyen ağır bir idari yaptırımdır.

Bu nedenle idarenin;

• Her ortak bakımından ayrı değerlendirme yapması,
• Kusur ve iştirak durumunu somut delillerle ortaya koyması,
• Yasak fiilin kişiselliği ilkesine uygun hareket etmesi,

gerekmektedir.

Sadece iş ortaklığında yer almak, diğer ortağın işlediği yasak fiilden dolayı otomatik olarak yasaklanmak için yeterli değildir.

Sonuç

Bu karar, kamu ihale hukukunda “cezanın şahsiliği” ilkesinin iş ortaklıkları bakımından da geçerli olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. İş ortaklığındaki müşterek ve müteselsil sorumluluk, sözleşmenin ifasına ilişkin mali sorumluluğu kapsasa da, yasaklama gibi idari yaptırımlar bakımından her ortağın fiile iştirak edip etmediğinin ayrı ayrı araştırılması zorunludur.

Dolayısıyla idareler, yalnızca iş ortaklığının varlığını esas alarak yasaklama kararı veremez; diğer ortağın sahte belge fiiline bilinçli şekilde katıldığı veya katkı sağladığı somut delillerle ispat edilmelidir. Aksi halde tesis edilen yasaklama işlemi yargı denetiminden dönme riski taşımaktadır.