Danıştay’ın “Mesleki Faaliyetten Hüküm Giyme” Sebebiyle İhale Dışı Bırakılma Kuralını Anayasa Mahkemesi’ne Taşıması
Giriş:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılmasını öngörmektedir. Bu kural, kamu ihalelerinde dürüstlük ve güvenilirliği sağlamayı amaçlasa da, Danıştay tarafından Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) taşınmıştır. Bu makale özeti, Danıştay’ın itiraz gerekçelerini ve söz konusu kuralın temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkilerini ele almaktadır.
Dava Konusu Olay ve Yargılama Süreci:
Uyuşmazlık konusu olayda, bir iş ortaklığının özel ortağı olan şirketin müdürü, yürütmekte oldukları bir inşaatta meydana gelen iş kazası neticesinde “taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma” suçundan mahkum olmuştur. İdare, bu mahkumiyetin “mesleki faaliyet kaynaklı” olduğunu belirterek firmayı ihale dışı bırakmış ve geçici teminatını gelir kaydetmiştir. Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine açılan davada, İdare Mahkemesi idarenin işlemini hukuka uygun bulmuştur. Davacı iş ortaklığının temyiz başvurusu üzerine dosya Danıştay önüne gelmiştir.
Danıştay’ın Anayasa’ya Aykırılık Gerekçeleri:
Danıştay yaptığı inceleme neticesinde, iptali istenen kuralın Anayasa’nın hukuk devleti (m. 2), temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması (m. 13), mülkiyet hakkı (m. 35) ile çalışma ve sözleşme hürriyeti (m. 48) ilkelerine aykırı olduğu kanaatine varmıştır. Dairenin temel itiraz noktaları şunlardır:
Hukuki Güvenlik ve Belirlilik İlkesine Aykırılık:
Kural, “mesleki faaliyet nedeniyle verilmiş bir mahkumiyet kararını”, suçun niteliği ve kamu ihale sistemine etkisi hususunda herhangi bir ayrım yapmaksızın otomatik bir ihale yasağı sebebi olarak kabul etmektedir. Bu durum, kamu ihale düzeninin güvenilirliğini doğrudan zedelemeyen taksirli suçlar (örneğin, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık sonucu doğan iş kazaları) ile ihale güvenliğini tehdit eden kasıtlı ekonomik suçların aynı hukuki sonuca bağlanmasına yol açmaktadır. Suçun niteliğine ilişkin ayrım içermeyen bu belirsizlik, kişilerin hangi mahkumiyetlerin ihale dışı bırakılma sonucunu doğuracağını öngörebilmelerini zorlaştırmakta ve hukuki güvenlik ilkesini zedelemektedir.
Mülkiyet Hakkına Ölçüsüz Müdahale:
İhale dışı bırakılma, kamu ihalelerine katılan kişilerin mal varlığında azalmaya sebep olduğundan mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama teşkil etmektedir. İtiraza konu kuralın meşru bir amacı bulunsa da, getirdiği sınırlama ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Özellikle yapım işi sektöründe kamu ihalelerine erişim ticari hayatın temel unsurlarından biri olup, ihale dışı bırakılmanın ekonomik etkisi oldukça ağırdır. Buna karşılık, iş kazasına bağlı taksirli yaralama mahkumiyeti ile ihale alanında dürüstlük arasında doğrudan ve güçlü bir ilişki bulunmadığından, elde edilmek istenen kamu yararı sınırlıdır. Sonuç olarak, bireye yüklenen ağır külfet ile elde edilen sınırlı kamu yararı arasında makul bir denge kurulamadığından, müdahale orantısız ve ölçüsüzdür.
Tüzel Kişiler Yönünden Belirsizlik ve Ölçüsüzlük:
Kuralın tüzel kişi istekliler yönünden uygulanması da belirsizdir. Düzenlemede, mahkumiyetin tüzel kişinin faaliyet alanıyla veya ihale konusu işle bağlantılı olması gerektiğine ilişkin bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu durum, yönetim kurulu üyelerinin, müdürlerin veya hakim ortakların tüzel kişilik adına yürüttükleri faaliyetlerden tamamen bağımsız, şahsi mesleki faaliyetleri nedeniyle aldıkları mahkumiyet kararlarının da tüzel kişi bakımından ihaleye katılım yasağı sonucunu doğurmasına imkan tanımaktadır. Tüzel kişiye atfedilemeyecek kişisel davranışların doğrudan tüzel kişilik aleyhine sonuç doğurması, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu gibi ölçülülük ilkesini de ihlal etmektedir.
Çalışma ve Özel Teşebbüs Hürriyetine Ölçüsüz Sınırlama:
Kamu ihalelerine katılabilmek, ekonomik faaliyetin ayrılmaz bir parçasıdır. İhaleden yasaklı olma durumu, ticari faaliyetin daralmasına, rekabet gücünün düşmesine ve gelir elde etme imkanlarının sınırlanmasına neden olmaktadır. Taksirli suçların niteliği dikkate alındığında, kamu ihale sisteminden dışlanma sonucu oldukça ağırdır. İhale sürecinin dürüstlüğüne yönelik hiçbir fiili bulunmayan bir kişinin sırf iş kazasına ilişkin taksirli bir suç nedeniyle ekonomik yaşamdan önemli ölçüde dışlanması, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır.
Sonuç:
Danıştay 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin, suçun niteliği ve kamu ihale sistemine etkisi hususunda ayrım yapmaksızın otomatik ihale yasağı öngörmesi nedeniyle Anayasa’nın temel ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Danıştay, söz konusu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına oybirliğiyle karar vermiştir. AYM’nin bu konuda vereceği karar, kamu ihalelerinde dürüstlüğün sağlanması ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması arasındaki dengenin belirlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır.
