|
BAŞVURU SAHİBİ:
Bayburt Grup İnşaat Nak. Mad. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/41899 İhale Kayıt Numaralı “Bursa-Osmaneli Hızlı Tren Projesi Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik Yapım İşi” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 03.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa-Osmaneli Hızlı Tren Projesi Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bayburt Grup İnşaat Nak. Mad. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 20.09.2019 tarih ve 39592 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1134 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin ihaleyi iptal gerekçesinin yerinde olmadığı, şöyle ki; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na 19.01.2019 tarihinde eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi ve devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin, 31.08.2018 tarihinden önce ihalesi tamamlanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sözleşmesi devam eden işlere yönelik olarak yapıldığı, başvuruya konu işin ihale sürecinin henüz tamamlanmadığı, dolayısıyla bu maddede yer verilen gerekçenin ihalenin iptal gerekçesi olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, kaldı ki idare tarafından söz konusu maddenin içerisinde temel neden olarak yer verilen “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar” ifadesini mevcut ihalede bir iptal gerekçesi olarak değerlendirmesi halinde bunun için söz konusu maddenin resmi gazetede yayınlanma tarihi olan 19.01.2019 tarihi itibarıyla iptal kararını almak yerine bunun üzerinden 8 aylık süre geçtikten sonra bu kararı almış olmasının ilgili madde ile açıklanamayacağı iddiasına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
…
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükmü yer almaktadır.
İdarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde ihale ilanının 05.02.2018 tarihinde yayımlandığı, ihalenin 03.04.2018 tarihinde yapıldığı, ihalenin iptali kararının ise ihalenin yapıldığı tarihten itibaren yaklaşık 1,5 sene sonra 14.09.2019 tarihinde alındığı ve bu kararın alınmasına kadar geçen süreçte idarece ihale yetkilisince onaylanmış ve isteklilere bildirimde bulunulmuş başkaca bir ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, incelemeye konu ihaleye 15 teklif verildiği, idarece hesaplanan 2.455.245.031,31 TL tutarındaki sınır değerin altında teklif verdiği tespit edilen Bimholl İnş. A.Ş. – Proyap İnş. A.Ş. İş Ortaklığına EKAP üzerinden gönderilen 03.05.2018 tarihli ve “aşırı düşük teklif açıklama talebi” konulu yazı ile 5 gün içinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulmasının istenildiği ve söz konusu yazı ekinde açıklama istenilen ve açıklama istenilmeyen sıralı analiz girdilerinin yer aldığı tablolar ile açıklama istenilen alt yapı kalemlerine yer verildiği,
Anılan istekli tarafından söz konusu sorgulama yazısına ilişkin olarak 10.05.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, idarece söz konusu istekliye EKAP üzerinden gönderilen 14.05.2018 tarihli ve “aşırı düşük teklif açıklama talebi” konulu yazı ile cevap verildiği, bunun üzerine istekli tarafından Kuruma 21.05.2018 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 31.05.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1069 sayılı Kurul kararı ile “1)Açıklama istenilecek tüm paçal iş kalemlerine ait birim fiyat analizlerinin temel girdilere (işçilik, makine amortismanı, mazot, makine ve diğer malzeme girdileri vb.) kadar ayrıştırılması,
2)Paçal iş kalemlerine ait analizlerde aynı poz numarasına sahip girdilerin miktar ve tutarlarının anılan poz miktarları dikkate alınarak toplanması (örneğin aynı iş kalemi analizi içerisinde yer alan işçilikle ilgili operatör makinist girdilerinin söz konusu poz birim miktarı dikkate alınarak toplanması), farklı poz numarasına sahip girdilerinin ise ayrı ayrı gösterilmesi,
3)Yukarıdaki işlemlerden sonra anılan Tebliğ’in 45.1.2.2’nci maddesine göre açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmesi
4) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesine göre aynı girdinin birden fazla paçal iş kalemi analizinde yer alması halinde, bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek, herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilmesi (Örneğin mazot girdisi birden fazla paçal iş kalemi analizinde yer alıyorsa ve eğer bu paçal iş kalemleri analizlerinden en az birinde mazot girdisinin oranı söz konusu analiz toplamının %3’ünün üstünde olması halinde söz konusu mazot girdisi için açıklama istenilmesi),
5) Açıklama istenilecek paçal iş kalemlerinin tümüne ilişkin olarak tek bir açıklama istenilmeyecek analiz girdileri listesinin hazırlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece, yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, sınır değerin altında teklif sunduğu tespit edilen isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,
Anılan Kurul kararı üzerine idarece 14.06.2018 tarihinde anılan istekliye yeniden aşırı düşük teklif sorgulama yazısı gönderildiği, söz konusu yazı ekinde açıklama istenilen iş kalemleri listesi, açıklama istenilen analiz girdileri listesi, açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesi ile açıklama istenilen inşaat iş kalemlerinin analizlerine yer verildiği,
İkinci kez gönderilen sorgulama yazısı üzerine aynı istekli tarafından 22.06.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 28.06.2018 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 28.06.2018 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 05.07.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile ikinci kez itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,
Bu başvuru üzerine 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1373 sayılı Kurul kararı ile “…UST-008 (Sapan Yolu 120 km/sa Hıza Uygun Oynar Göbekli Basit Makasın Temini ve Ferşi) ve UST-011 (Sapan Yolu 100 km/sa Hıza Uygun Oynar Göbekli Basit Makasın Temini ve Ferşi) poz numaralı iş kalemlerinin analizinde nakliye bedeli öngörülmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede, idarenin yaklaşık maliyeti hesaplarken düzenlediği analizlerde de söz konusu 2 pozun içeriğinde nakliye öngörülmediği, bu doğrultuda söz konusu pozların içinde yer alan analiz girdilerinin iş yeri teslim fiyatları olduğu, nakliyeye konu olabilecek 04.109 poz numaralı mazot girdisinin ise hem idarenin yaklaşık maliyetinde düzenlemiş olduğu analizlerde hem de istekliye vermiş olduğu analizlerde yer vermediği, bu çerçevede söz konusu pozlarda nakliye girdisine yer verilmemiş olmasının isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını yapmasında bir engel bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verildiği ve bu tarihe (18.07.2018) kadar olan sürecin hiçbir aşamasında idarece ihale yetkilisince onaylanmış ve isteklilere bildirimi yapılmış herhangi bir ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.
18.07.2018 tarihinde Kamu İhale Kurulu 2018/UY.I-1373 sayılı kararını verdikten sonra idarece, ihale tarihi olan 03.04.2018 tarihinden itibaren 120 gün olan teklif geçerlik süresinin 01.08.2018 tarihinde dolması sebebiyle isteklilere 26.07.2018 tarihinde, teklif geçerlik süreleri ve buna bağlı geçici teminat geçerlik sürelerinin uzatılmasına ilişkin talepte bulunulduğu, Bimholl İnşaat Anonim Şirketi – Proyap İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığının talebi üzerine bu istekliye geçici teminat mektuplarının iade edildiği,
EKAP kayıtları incelendiğinde idare tarafından 2018 yılının Temmuz ayından 2019 yılının Mart ayına kadar olan zaman diliminde isteklilere tekliflerin geçerlik sürelerini uzatmalarına dair talep yazılarının toplam 5 ayrı tarihte olmak üzere 26.07.2018 tarihinde 12 istekliye, 25.09.2018 tarihinde 7 istekliye, 27.11.2018 tarihinde 6 istekliye, 22.01.2019 tarihinde 5 istekliye ve 23.03.2019 tarihinde 5 istekliye gönderildiği anlaşılmıştır.
14.09.2019 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılan “İhale İptal Komisyonu Kararı” başlıklı belgenin sonuç kısmında “Bursa-Osmaneli Hızlı Tren Projesi Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik Yapım İşi İhalesinin Demiryolu Yapım Dairesi Başkanlığının 30.07.2019 tarihli yazısında “…ihale talebinin yapıldığı 25.01.2018 tarihli imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar göz önünde bulundurulduğunda…” söz konusu işin yaklaşık maliyetinin güncellenerek yeniden ihalesinin teminine yönelik olarak iptaline ve bu hususun Yönetim Kurulunun onayına sunulmasına Komisyonumuzca karar verilmiştir.” ifadesi yer almaktadır.
16.09.2019 tarihinde isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararında da benzer şekilde “Bursa – Osmaneli Hızlı Tren Projesi Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik Yapım İşine ait ihale; ihalenin 03.04.2018 tarihinde yapılmasına rağmen aradan geçen sürede sonuçlandırılamadığı ve sözleşmenin imzalanamadığı, 18.01.2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “7161 no.lu Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu Madde 32: 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen ”Sözleşmelerin tasfiyesi ve devri” Geçici Madde 4 hükmüne istinaden ve günümüz itibari ile ihale talebinin yapıldığı 25.01.2018 tarihi ile geçen yaklaşık 18 aylık sürede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Geçici 4. Madde de belirtildiği gibi imalat girdilerinin fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar olduğundan, söz konusu ihalenin, mevcut ihale koşulları ile sürdürülebilirliğinin zora girdiği” gözönüne alınarak Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla iptal edilmiştir.” denilerek ihale iptal kararının isteklilere bildirildiği tespit edilmiştir.
Yukarıda aktarılan süreç incelendiğinde idarece 4735 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan Geçici 4’üncü maddesi dayanak alınarak “ihale sürecinin çok uzadığı, bu nedenle imalat girdilerinin parasal tutarlarında beklenmeyen artışlar olduğu, ve bu nedenle mevcut koşullar altında Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının artık mümkün olmadığı” belirtilerek ihalenin Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması” ilkesini gözetmek suretiyle ihaleyi iptal etmiş olduğu anlaşılmıştır.
4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi ile 31.08.2019 tarihi itibarı ile sözleşmesi imzalanan işlere yönelik getirilen hükümde imalat girdi fiyatlarında beklenmeyen artışların gerekçe olarak yer aldığı, somut olayda sözleşmeye bağlanan bir iş olmamakla birlikte söz konusu madde gerekçesinde yer bulan imalat girdi fiyatlarındaki artışların, yaklaşık maliyetin 3.198.743.127,77 TL olduğu uyuşmazlık konusu ihale sürecinde, işlerin sağlıklı şekilde sürdürülüp sürdürülemeyeceği noktasında kıstas olarak alınabileceği, nitekim idare tarafından uzayan ihale süreci ve bu süreçte imalat girdi fiyatlarındaki artışların göz önünde bulundurularak ihale sürecinin geldiği aşama itibarı ile devam ettirilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki temel ilkelere uygun olmayacağı değerlendirmesi ile ihalenin iptal edilmesinde, Kanun’da idarelere ihalenin iptal edilmesi hususunda verilen yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında kullanıldığını ortaya koyan bir husus da bulunmadığından söz konusu ihalenin iptali kararında mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
