IV. İHALE TÜRLERİ
4734 sayılı Kanun mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini kapsamına almaktadır. Buna göre yaptırılacak işin mal, hizmet veya yapım işlerinden hangisine girdiğinin tespiti önem arz etmektedir. Uygulanacak Kanun ve Yönetmelik hükümleri buna göre belirlenecek, işin yapım tanımı kapsamına girdiği sonucuna ulaşılırsa, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, hizmet tanımı kapsamına girdiği sonucuna ulaşılırsa Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, mal tanımı kapsamına girdiği sonucuna ulaşılırsa Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği düzenlemeleri esas alınacaktır.
Mal, hizmet ve yapım tanımlarına 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer verilmiştir. İhale türünün belirlenmesinde söz konusu tanımlara göre hareket edilmesi gerekmektedir.
V. İHALE USULLERİ
İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:
- Açık ihale usulü.
- Belli istekliler arasında ihale usulü.
- Pazarlık usulü.
22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda doğrudan temin bir ihale usulü olarak belirlenmişti. 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12 nci maddesi ile doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.
İhale usulünün doğru tespit edilmesi temel ilkelerin hayata geçirilmesi adına öncelikli konulardan biridir.
A. Açık İhale Usulü
4734 sayılı Kanunda tanımlandığı üzere açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. 2886 sayılı Kanun uygulamasındaki kapalı teklif usulünün 4734 sayılı Kanundaki karşılığı olan açık ihale usulüne, ihalenin bütün isteklilere açık oluşundan hareketle böyle bir ad verilmiş, bu şekilde ihale usullerinin adına da Kanunun saydamlık ilkesi yansıtılmıştır.[1]
4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün bu Kanunun uygulanmasında temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin ise sadece Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmış olmakla birlikte, aynı Kanunun 20/I maddesinde belli istekliler arasında ihale usulünün işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işler ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde kullanılabileceği ifade edilmiştir.
Kanunun 20 nci maddesinde belli istekliler arasında ihale usulünün sadece işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı veya yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde kullanılabileceğinin ifade edilmesi karşısında, açık ihale usulünün temel usuller arasında ilk sırada geldiği, başka bir anlatımla açık ihale usulünün belli istekliler arasında ihale usulünden bir adım önde yer aldığı söylenebilir.[2]
Belli istekliler arasında ihale usulü idarelere tanınmış bir imkân niteliğinde olup, idareler ihale konusu işin uzmanlık ve ileri teknoloji gerektirmesi veya yaklaşık maliyeti eşik değeri aşan bir yapım işi olması durumunda da, açık ihale usulünü her zaman tercih edebilecektir.
Açık ihale usulünde ihalenin sonuçlandırılması için asgari teklif sayısı bulunmamaktadır.[3]Bu usulde, prensip olarak bütün istekliler teklif verebilir.[4]
B. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü
Belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılabilmesi için aşağıda yer aşan şartlardan birinin gerçekleşmesi gerekir.
- Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işler,
- Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri.
Belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılmasına ilişkin ayrıca şu değerlendirmeleri yapabiliriz:
Kanunda yer alan “….işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işler” ibaresinden hareketle her iki şartı bir arada sağlayan işler belli istekliler arasında ihale usulü kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi, sadece uzmanlık veya sadece ileri teknoloji gerektiren işler debelli istekliler arasında ihale usulü kullanılarak gerçekleştirilebilir.
Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi şartı aranmaksızın belli istekliler arasında ihale usulü kullanılabilir.
Kanunda uzmanlık ve/veya ileri teknolojinin tanımı yapılmamış olup, söz konusu şartların oluştuğuna idarelerce karar verilecektir. Şartlar oluşmadan belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılması ise Kanuna aykırılık olacaktır.
İdareler belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılabileceği durumlarda her zaman açık ihale usulünü de tercih edebilirler.
Belli istekliler arasında ihale usulü, esas itibariyle Devlet İhale Kanunu’nda düzenlenen “belli istekliler arasında kapalı teklif usulü’ ne benzese de, ön yeterlilik değerlendirmesi yönüyle bu usulden ayrılır. Kanunun 20 nci maddesinde düzenlenen belli istekliler arasında ihale usulünde, yapılacak ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen istekliler teklif verebilir.[5]
C. Pazarlık Usulü
4734 sayılı Kanunda açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü, temel ihale usulleri olarak belirlenmiş ve pazarlık usulünün sadece Kanunun 21 inci maddesinde sayılan özel hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Pazarlık usulü Kanunun 4 üncü maddesinde “Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul” şeklinde tanımlanmıştır.
Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
- Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
- Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
- Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
- İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
- İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
- İdarelerin yaklaşık maliyeti 147.633 Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
Söz konusu maddede yer alan bentlerdeki hükümlere kısaca değinilmesi gerekirse; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmünün açıklanmasında yarar vardır.
Söz konusu bent kapsamında ihaleye çıkılabilmesi için madde metninde yer alan 2 şartın bir arada gerçekleşmesi zorunludur.
Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkmasıdır. İkinci şart ise, ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun bulunmasıdır.[6]
Burada özellikle “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar”ın neler olabileceğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir. Örneğin bir eğlence organizasyon hizmetinin birden ortaya çıkması bu madde kapsamına girmez. Burada önceden öngörülemeyen ve yapılması kaçınılmaz olan alımlar kastedilmektedir.
Bu çerçevede ortaya çıkan mevzuat değişiklikleri veya bağlı olunan üst idareden (örneğin bakanlık) gelen talimatlar pazarlık usulünün kullanılmasına gerekçe olabilir.
Buna karşın yılsonunda ödenek yanacak diye pazarlık ihalesine çıkılması mümkün değildir.
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları[7] için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkân tanınmıştır. Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi mümkündür.
İhale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre için Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinin uygulanması hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Ancak bu durumda bütün bir yılı kapsayacak şekilde veya makul olmayan bir süre için pazarlık ihalesine çıkılması uygun değildir. Nitekim Kurulun 10.02.2011 tarihli ve 2011/UH.II-681 sayılı kararında bu hususa ilişkin olarak; “… İptal edilen ihale dolayısıyla yeni ihale yapılıncaya kadar geçecek makul bir süre için 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında alım yapılması mümkün olmakla birlikte, bu süreyi aşacak biçimde sekiz aylık ihtiyacın anılan bent kapsamında karşılanması mevzuata uygun bulunmamıştır.” denilmektedir.
(4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU ÇERÇEVESİNDE İHALESİ YAPILAN MAL VE HİZMET ALIMLARIYLA YAPIM İŞLERİNDE İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU KONULU TEZ ÇALIŞMASINDAN ALINMIŞTIR)
[1] USLU/DEMİREL;a.g.e., s.401.
[2] USLU/DEMİREL;a.g.e., s.401.
[3] GÖK; a.g.e.,694.
[4] ŞEN Ersan,AKSÜT Ertekin; Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin, 3.Baskı, 2013,s. 29.
[5] ŞEN/AKSÜT;a.g.e.,s.29.
[6] ARAPGİRLİ Murat, DEMİREL Salim; İdareler İçin Uygulamalı EKAP Rehberi, Ankara, 2012,s. 39-40.
[7] Süreklilik arz eden mal ve hizmetler, her yıl tekrarlanma eğilimi gösterirler. Örneğin temizlik hizmeti, sarf malzemesi alımı gibi.
