İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarının esası incelenmeksizin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata aykırı gerçekleştirildiği Kurul kararıyla sabit görülen işlemler nedeniyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesine rağmen, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi davacı aleyhine bozarak orantısız bir sınırlamaya neden olan dava konusu Kurul kararının davacının ödediği itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesi hukuka uygun değildir.

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2024/522109 ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin Deprem Tahkiki Yapılması ve Raporlanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Canip Yıldırım Özaltaş itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.07.2024 tarihli ve 2024/UH.II-946 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Canip Yıldırım Özaltaş tarafından anılan Kurul kararının itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin kısmı yönünden iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 26.03.2025 tarihli E:2024/1429, K:2025/526 sayılı kararında “… Yukarıda aktarılan kurallar uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve nihai olarak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, ilgililerce yapılacak itirazen şikâyet başvurularında Kanun’un 53. maddenin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanan itirazen şikâyet başvuru bedelinin Kuruma ödenmesi gerektiği, söz konusu bedelin Kurumun gelirlerinden biri olarak kabul edildiği, (dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenlemeye göre) itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların tamamında haklı çıkılması durumunda başvuru bedelinin Kurul kararı ile iade edileceği, bir başka ifadeyle kişinin yapmış olduğu başvuruda ileri sürdüğü iddiaların tek tek değerlendirilmesi sonucu bir kısmında haklı görülmüş ve Kurum tarafından bu doğrultuda bir karar verilmiş olsa dahi başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen dördüncü paragraf, Anayasa Mahkemesi’nin 26/03/2025 tarih ve 32853 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/12/2024 tarih ve E:2024/85, K:2024/229 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup, anılan kararın gerekçesinde özetle, “…Kanun’un 54. maddesinin ikinci fıkrasında itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden başvuru sahibinin bu yolu tüketmeden dava açması mümkün değildir. Zorunlu başvuru yolunda ileri sürülen iddialarının bir kısmında dahi haklı çıkan başvuru sahibine itiraz konusu kural uyarınca başvuru bedelinden herhangi bir iade yapılmayacaktır. Bununla birlikte başvuru sahibinin iddialarının en azından bir kısmının Kurum tarafından haklı bulunmasının, ihaleyi yapan idarenin ihale sürecindeki bazı işlemlerinin hukuka aykırı olduğunun kabulü anlamına geleceği de açıktır. Bu durumda kurallar gereği idarenin hukuka aykırı işleminin sonuçlarından dolayı kişilere külfet yüklemesi ise kaçınılmaz olacaktır. Kişinin Kuruma yatırdığı bedeli ihaleyi yapan idareye karşı açacağı ayrı bir dava ile idareden isteyebileceği söylenebilse dahi ayrı bir davaya zorlanıyor olması da yeni bir külfet olarak nitelendirilebilecektir (benzer yönde değerlendirme için bkz. Farmasol Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (2), § 49). Bu itibarla başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda haklı çıktığı iddiaları dikkate alınmaksızın iddialarının tamamında haklı çıkması durumunda başvuru bedelinin iade edilmesini öngören kuralların kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi kişi aleyhine bozarak orantısız bir sınırlamaya neden olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” değerlendirmelerine yer verilmiş olup, söz konusu Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı tarafından esasen “ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu” yönünde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, davacının iddialarının esası incelenmeksizin, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından aşırı düşük teklif açıklama sürecinin mevzuata uygun gerçekleştirilmediği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunda haksız çıktığından söz edilmesi mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararında da ifade edildiği üzere itirazen şikâyet başvurusu için alınan başvuru bedelinin amacı yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamak olduğu gözetildiğinde (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 16/06/2011 tarih ve E:2009/9, K:2011/103 sayılı kararı) dava konusu uyuşmazlıkta davacının başvurusunun yersiz yapılmış bir başvuru olmadığı da açıktır.

Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarının esası incelenmeksizin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata aykırı gerçekleştirildiği Kurul kararıyla sabit görülen işlemler nedeniyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesine rağmen, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi davacı aleyhine bozarak orantısız bir sınırlamaya neden olan dava konusu Kurul kararının davacının ödediği itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının davacının ödediği itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmediğinden, davacı tarafından ödendiği anlaşılan başvuru bedelinin davacıya iade edilmesi gerektiği açıktır.” gerekçesiyle “1.Dava konusu 31/07/2024 tarih ve 2024/UH.II-946 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesi yönünden iptaline,

2.Davacı tarafından ödenen itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi istemi yönünden davanın kabulüne, davacı tarafından ödenen itirazen şikâyet başvuru bedelinin davacıya ödenmesine,…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 31.07.2024 tarihli ve 2024/UH.II-946 sayılı kararının, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı olmadığı gerekçesiyle başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığına ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.