4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. Maddesi Kapsamında Yasak Fiil ve Davranışların Tahdidi Niteliği ve İspat Yükü Açısından Değerlendirilmesi

Özet

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen yasak fiil ve davranışlar, tahdidi (sınırlı) sayma yöntemine göre belirlenmiş olup, maddede açıkça yer almayan eylemlerin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu çalışmada, söz konusu maddede yer alan düzenlemelerin kapsamı, uygulanma şartları ve ispat yükünün kimde olduğuna ilişkin hukuki ilkeler incelenmiş; özellikle yorum veya kanaate dayalı değerlendirmelerin hukuken geçersiz olduğu ortaya konulmuştur.

1. Giriş

Kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması, saydamlığın temini ve kaynakların etkin kullanımı hukuk düzeninin temel amaçları arasındadır. Bu amaçları güvence altına alan en önemli düzenlemelerden biri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde yer alan “yasak fiil ve davranışlar” başlıklı hükümdür. Ancak bu hükümlerin uygulanabilmesi için yasak fiillerin açık, somut ve maddede sayılan davranışlarla sınırlı olması gerekmektedir.

2. 4734 Sayılı Kanun’un 17. Maddesinde Yasak Fiil ve Davranışlar

Kanunun 17. maddesi, ihalelerde hangi eylemlerin yasak fiil olarak değerlendirileceğini tahdidi (numerus clausus) yöntemle belirlemiştir. Bunlar özetle:

• İhaleye fesat karıştırma veya teşebbüs,

• Rekabeti veya ihale kararını etkileyici davranışlar,

• Sahte belge veya teminat düzenleme veya kullanma,

• Aynı kişi tarafından birden fazla teklif verilmesi,

• Yasaklı olduğu hâlde ihaleye katılma.

Bu hükümlerin amacı, ihalelerde serbest rekabet ortamını korumak, danışıklı hareketi engellemek ve kamu yararını gözetmektir. Ancak bu amaç, kanunda açıkça sayılmayan bir davranışın genişletici yorumla yasak fiil sayılmasını mümkün kılmaz.

3. Tahdidi Sayım İlkesinin Uygulanması

Yasak fiillerin tahdidi sayılması, kanunilik ilkesi gereğidir. Ceza ve yaptırım niteliği taşıyan idari uygulamalarda yorum yoluyla genişletme yapılamaz. Bu nedenle:

• Maddede sayılmayan bir davranışın yasak fiil sayılması,

• Varsayım, tahmin, kanaat veya niyet okumaya dayalı işlem tesis edilmesi,

hukuken geçersizdir.

Bu ilke, hem doktrinde hem Danıştay içtihatlarında istikrarlı biçimde kabul edilmiştir.

4. Rekabetin Etkilenmesinin Somut Olarak Ortaya Konulması Zorunluluğu

Kanunda yer alan yasak fiillerin çoğu, rekabet veya ihale kararını etkilemeye yönelik davranışlara ilişkindir. Bu sebeple, bir isteklinin 17. madde kapsamında yaptırımla karşılaşabilmesi için:

1. Rekabetin ne şekilde etkilendiğinin,

2. Danışıklı hareket edildiğinin,

3. Tekliflerin birbirinden haberdar olunarak oluşturulduğunun,

4. İhale kararının nasıl etkilendiğinin,

somut delillerle ortaya konulması gerekir.

Belirsiz, soyut veya çıkarım niteliğindeki değerlendirmeler yaptırım için yeterli değildir.

5. İspat Yükü Açısından Değerlendirme

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesi ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca:

• İddia eden taraf, iddiasını ispatla yükümlüdür.

• Bir davranışın yasak fiil olduğunun ispatı idareye aittir.

• Karineye dayanan işlemlerde dahi, karinenin temelini oluşturan vakıaların somut biçimde gösterilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, birlikte hareket edildiğine, tekliflerin önceden paylaşıldığına veya rekabetin engellendiğine ilişkin somut delil bulunmayan durumlarda 17. madde kapsamında yaptırım uygulanamaz.

6. Sonuç

4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi, yaptırım niteliği taşıyan düzenlemeler içerdiği için dar ve tahdidi yorumlanması gereken bir hüküm niteliğindedir. Somut delillerle desteklenmeyen, yoruma veya kanaate dayalı değerlendirmeler ile isteklinin yasak fiil kapsamında değerlendirilmesi ve değerlendirme dışı bırakılması hukuken mümkün değildir.

İdarenin bir isteklinin yasak fiil işlediğini ileri sürebilmesi için, hem maddede açıkça belirtilen davranışlardan birinin gerçekleştiğini hem de bu davranışın ihale sürecini somut şekilde etkilediğini ispat etmesi zorunludur.