Kamu İhalelerinde Yasak Fiil ve Davranışlar: İrade Birliği ve Rekabetin İhlali Değerlendirmesi

Giriş

Kamu ihalelerinde rekabetin korunması, eşit muamele ve şeffaflık ilkeleri, ihale hukukunun temelini oluşturur. Bu ilkelerin ihlaline yol açan davranışlar ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıkça yasak fiil ve davranışlar olarak düzenlenmiştir. Özellikle istekliler arasında irade birliği bulunduğuna dair güçlü emarelerin varlığı, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açabilmektedir.

Yasak Fiil ve Davranışların Kanuni Dayanağı

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağını hükme bağlamaktadır.

Kanun’un 17’nci maddesinin;

• (a) bendi: Rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmayı,

• (b) bendi: İhaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmayı veya buna teşebbüs etmeyi,

• (d) bendi: Alternatif teklif verme hâlleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif vermeyi

yasak fiil ve davranışlar arasında saymaktadır. Bu fiillerin tespiti hâlinde Kanun’un dördüncü kısmında yer alan yaptırımların uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Yasak Fiilin Tespiti İçin Aranan Kriterler

Uygulamada, her benzerlik veya ilişki tek başına yasak fiil olarak kabul edilmemektedir. Bir eylemin yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilebilmesi için;

• Birden fazla unsurun birlikte değerlendirilmesi,

• İstekliler arasında irade birliği içinde hareket edildiğine dair güçlü kanıtların bulunması

gerekmektedir. Bu yaklaşım, keyfi değerlendirmelerin önüne geçilmesi açısından önemlidir.

Somut Olayda Yapılan Tespitler

İncelenen ihalede;

• İhale dokümanlarının farklı IP adreslerinden indirildiği,

• E-tekliflerin farklı kişiler tarafından e-imza ile imzalandığı,

• İsteklilerin ortak ve yöneticilerinin farklı kişiler olduğu,

• Elektronik geçici teminat mektuplarının referans numaralarının farklı olduğu ancak aynı banka tarafından düzenlendiği

tespit edilmiştir. Bununla birlikte, her iki isteklinin ortakları ve yöneticileri arasında akrabalık bağı bulunduğu anlaşılmıştır.

Akrabalık İlişkisi ve İrade Birliği Karinesi

Yapılan incelemede;

• A ile B’nin ortakları/yöneticileri arasında akrabalık ilişkisi bulunduğu,

• MERNİS kayıtlarına göre … dayı çocukları,

• ….ise kardeş olduğu ve aynı ikametgâh adresinde yaşadıkları

tespit edilmiştir. Bu durum, isteklilerin birbirlerinin teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli bir karine olarak değerlendirilmiştir.

Destekleyici Deliller ve Şüpheyi Güçlendiren Unsurlar

 Noterliği tarafından düzenlenen  E-Tespit Tutanağı’nda;

• A’a ait iletişim bilgilerinin, Şti.’nin resmî internet sitesinde yer aldığı

tespit edilmiştir. Ayrıca;

• Şirket teklifinin sınır değerin altında kaldığı,

• Aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı,

• İhalenin ise C üzerinde bırakıldığı

anlaşılmıştır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, rekabeti bozucu nitelikte bir irade birliği bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Hukuki Değerlendirme ve Sonuç

Elde edilen tüm tespitlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda;

• İstekliler arasında irade birliği içinde hareket edildiğine dair güçlü emarelerin bulunduğu,

• Bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği

sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği kanaatine varılmıştır.