Doğrudan temin ile yapılan alımlarda yazılı sözleşme yapılması zorunlu değildir.
Doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda hangi durumlarda yazılı sözleşme imzalanması gerekir?
Ancak aşağıda belirtilen iki durumda sözleşme imzalanması zorunludur:
1) Doğrudan teminin (c) bendine göre yapılan alımlarda her hâlükarda sözleşme imzalanması zorunludur.
2) Alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin veyahut yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın yazılı bir sözleşmeye bağlanması zorunludur.
Bu iki durum dışındaki doğrudan temin ile yapılacak alımlarda yazılı sözleşme yapılıp yapılmaması idarelerin takdirindedir.
KÖSE bu konuda malın tek seferde alınacak olması hâlinde idarenin çok fazla sorun yaşaması ihtimalinin düşük olduğunu, öte yandan mal alımının veya yapım işlerinin belli bir zamana yayılması hâlinde, yüklenicinin sorumluğunu yerine getirmemesi durumunda, sözleşme yapılmadığı takdirde idarenin zarara uğrayacağını, bu durumda sözleşme yapılmamasından doğacak zarardan ilgili görevlilerin müteselsilen sorumlu olacaklarını ifade etmektedir.[1]
SEZER ise, doğrudan temin usulünde idarenin sözleşme yapma mecburiyetinin olmadığını söylemenin doğru olmadığını, Türk hukuk düzeninde idarenin mal edinmesinin iki şekilde olabileceğini belirtmektedir. Birinci yöntemde idarenin tek taraflı iradesi ile yani re’sen alacağı idari bir kararla mal edinmesi söz konusudur ki, bu da kamulaştırma veya istimval suretiyle olabilir. İdarenin mal edinmesinin ikinci yöntemi ise, sözleşme yöntemidir ve bu tür alımların tümü iki tarafın rızasına ve anlaşmasına dayalıdır. Bu tür alımlarda mutlaka bir sözleşme vardır, ancak bu sözleşme yazılı veya sözlü şekilde olabilir.[2]
Doğrudan temin ile yapılan alımlarda kullanılacak tip sözleşme var mıdır?
Doğrudan teminle yapılan alımlarda yazılı sözleşme düzenlendiği durumlarda Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip sözleşmelerin kullanılması zorunlu değildir.
Doğrudan temin yöntemi ile alımlarda düzenlenecek sözleşmeler emredici hukuk kurallarına, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve konusunun objektif olarak imkânsız olmaması şartı ile idare tarafından istenildiği şekilde yapılabilir.
Sözleşme imzalanacak alımlarda, sözleşme tasarısının piyasa araştırması kapsamında gönderilen teklif isteme yazılarının ekinde yer alması gerekir. Çünkü fiyat teklifi verecek kişiler sözleşme koşullarına göre fiyat teklif edeceklerdir.
Ayrıca doğrudan teminde yazılı sözleşme yapılması hâlinde idarelerin sözleşme bedeli üzerinden sözleşme damga vergisi kesintisi yapması gerektiği unutulmamalıdır.[3]
Örnek Karar: Doğrudan temin usulü ihale usulleri arasında olmadığından, bu tür alımlarda sözleşme düzenleme zorunluluğu bulunmadığı hakkında.
Sayıştay 1. Dairesi’nin 21.03.2006 tarih ve 8871 sayılı Kararı.
…4914 sayılı Kanunun 12’nci maddesiyle doğrudan temin usulü ihale usulleri arasından çıkarılmış olup, bu tür alımlarda sözleşme düzenleme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kıyas yoluyla vergi ihdas edilemeyeceği, vergi hukukunun temel ilkelerinden olması nedeniyle de, doğrudan temin yoluyla mal ve hizmet alımlarında sözleşme düzenlenmemesi durumunda, fatura ve fatura yerine geçen belgelerin kıyas yoluyla sözleşme olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Dolayısıyla söz konusu alım nedeniyle sözleşme damga vergisi kesilmemesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığına,
***
Örnek Karar: Doğrudan teminle yapılan alımlar sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmadığı hakkında.
Kurul’un 16.03.2010 tarih ve 2010/UH.II-809 sayılı Kararı.
…4735 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde; “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Kanunun amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu,
“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsayacağı, hüküm altına alınmış,
“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde ise sözleşmenin uygulanması sırasında bulunulması yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.
Anılan hükümlerden anlaşılacağı üzere, 4735 sayılı Kanunda Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin tabi olacağı hükümler düzenlenmiştir.
4735 sayılı Kanunun anılan hükümleri incelendiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17, 58 ve 59 uncu maddelerine paralel düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Ancak, 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönünde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmaması, ayrıca 4735 sayılı Kanuna tabi olsa bile, anılan Kanunun 27 nci maddesinde hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacağına dair bir hükme yer verilmemiş olması sebebiyle, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmıştır.
Aynı şekilde, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin bir ihaleye katılması halinde de, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi çerçevesinde bu şirketin ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi mümkün bulunmamaktadır.
(Sorularla Doğrudan Temin, Ankara Yayınevi,2015)
[1] KÖSE, Ömer, “Doğrudan Temin Yöntemi”,
http://www.mahalliidarelerdergisi.org/index.php?p=icerik&id=775
[2] SEZER, Yasin, Kamu İhalelerine Katılma Yasağı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2012, s. 189.
[3] BÜYÜKBAŞ, a.g.e., s. 10-19.
