Aşağıya alınan kararda, idare tarafından tek geçerli teklif sahibi kalması üzerine ihalede avantajlı teklif kalmadığından kamu yararı ve hizmet gerekliliği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine yönelik komisyon kararında da herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak karara yazılan ayrışık görüşte, Ayrıca incelenen ihalenin yaklaşık maliyetinin 15.637.484,21 TL olduğu, bütün tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihalede tek geçerli teklif kalan isteklinin teklif bedelinin ise sınır değerin hemen üzerinde 12.524.610,00 TL olduğu, ayrıca ihalede geçerli tek teklifin neden avantajlı teklif olmadığına ve kamu yararı ve hizmet gerekliliğine ilişkin değerlendirmelerinin somutlaştırılmadığı ve bilgi/belgelere dayandırılmadığı dikkate alındığında, idare tarafından başvuru sahibi ve diğer isteklilerin teklif bedelleri arasında yapılan kıyaslama ile ihalede tek geçerli teklif kaldığından teklifin avantajlı teklif olmadığı ve kamu yararı ve hizmet gerekliliği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
İdarenin yaklaşık maliyeti ve tek geçerli teklifin sınır değerin hemen üzerinde olması da göz önüne alındığında kişisel kanaatimize göre rekabetin oluşmadığından bahsedilmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum. Nitekim konuya ilişkin yargı kararları da büyük oranda bu istikamettedir.
İLGİLİ KARAR
Toplantı No : 2019/022
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 26.04.2019
Karar No : 2019/UH.I-533
KARAR:
..
İdarenin hukuka aykırı olarak tekliflerini değerlendirme dışı bırakması neticesinde ihalede tek geçerli teklif kaldığı, idare tarafından kamu yararı ve hizmet gerekliliğinden dolayı ihalenin iptaline karar verildiği, tekliflerinin geçerli teklif konumda bulunduğu ve ihalede iki geçerli teklif bulunduğu, ihalenin iptali kararının da hukuka aykırı olacağı, Yeni Metkan -Demirhan turizm İş Ortaklığı ile tekliflerinin geçerli teklif konumunda olduğu, rekabet şartlarının oluştuğu ve katılımın sağlandığı, iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı, hizmet gerekliliği gerekçesiyle iptal kararının yerinde olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde“(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
…
(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” açıklaması,
…
4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri belirleyen 5’inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun’a göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş olup, anılan Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idare tarafından ihalenin iptali düzenlenmiştir. Bu çerçevede, idarelere ihalenin iptali konusunda takdir yetkisi tanındığı, ancak bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki niteliği taşımayıp, bu yetkinin anılan Kanun’un 5’inci maddesinde sayma suretiyle belirtilen temel ilkeler ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde hareket edilerek kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğu ve bu durumda ihalede iki geçerli teklif olacağı, bu nedenle ihalenin iptali kararının gerekçesiz kalacağı iddia edilmekle birlikte, yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirme neticesinde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi uygun görülmüş olduğundan ihalede tek geçerli teklif kalması durumunun değişmediği, idare tarafından tek geçerli teklif sahibi kalması üzerine ihalede avantajlı teklif kalmadığından kamu yararı ve hizmet gerekliliği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine yönelik komisyon kararında da herhangi bir aykırılık bulunmadığı, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
…
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ilişkin tespit ve değerlendirmelere katılmakla birlikte iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan incelemeye göre;
Başvuruya konu ihale Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından 25.02.2019 tarihinde yapılan “2019-2020 Yılı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü Personel Servisi Hizmet Alımı” işi olup, ihalede 27 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Etimesgut Seyahat İnşaat Tur. Eml. Gıda ve Tic. Ltd. Şti. – Özçelikbir Tur. Taş. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin öz malı araç belgesi sunulmadığı, AC Turizm Taşı. İnş ve San. Tic. Ltd. Şti. ile Güldenler Turizm Taşımacılık Nak. Dağ. Tic. Ltd .Şti.- Öz Üstün Tur.Taş. Oto. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti – Olguntur Taşıma. Oto. İnş. Tur. Pet. Tar. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmadıkları, Özyaren Turizm Taş. Pet. Ür. İn. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Yeni Nesil Taşımacılık Turizm Oto. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Ülger Taş. Tur. Em. İnş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin öz malı araçlardan bir kısmının Teknik Şartname’nin 5.7’nci maddesini karşılamadığı, Çağdaş Güven Yer Hiz. Tur. Sey. Nak. Taş. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise öz malı olan araçlar, %15’in altında olduğu gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede tek geçerli teklif kaldığı, 08.03.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalede tek geçerli teklif kalması üzerine ihalede avantajlı teklif kalmadığından kamu yararı ve hizmet gerekliliği açılarından ihalenin iptal edildiği, başvuru sahibi Etimesgut Seyahat İnşaat Tur. Eml. Gıda ve Tic. Ltd. Şti. – Özçelikbir Tur. Taş. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 20.03.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyete cevap vermediği bunun üzerine başvuru sahibinin 09.04.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”hükmü,
“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.
İdari artname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.
34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Öte yandan anılan Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadesinden idarelerin, ihaleye verilen tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye ihaleyi iptal etme yetkisi verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 5, 39 ve 40’ıncı maddelerinde yer alan hükümlerden, ihale komisyonlarının bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme yetkisine sahip oldukları, söz konusu işlem nedeniyle her hangi bir yükümlülük altına girmeyecekleri, anılan kararın ihale yetkilisi tarafından en geç beş iş günü içerisinde onaylanması gerektiği ifade edilmiş olup, idarenin ihaleyi iptal etme yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlandırıldığı, teklifin neden avantajlı teklif olmadığı ile kamu yararı ve hizmet gerekliliğine ilişkin değerlendirmelerin somutlaştırılması ve bilgi/belgelere dayandırılması gerektiği, soyut gerekçelerle ihalenin iptal edilemeyeceği, idarenin ihalenin iptalinde bir gerekçesinin olması, bu gerekçenin de somut ve hukuka uygun bir gerekçe olması gerektiği anlaşılmaktadır.
İhale komisyonunun 08.03.2019 tarihli iptal gerekçesine bakıldığında, ihalenin “tek geçerli teklif sahibi kalması üzerine ihalede avantajlı teklif kalmadığından kamu yararı ve hizmet gerekliliği gerekçesiyle” iptal edildiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihale 4734 sayılı Kanunda “bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür” şeklinde tanımlanan açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir. İhalede 27 adet ihale dokümanının satın alındığı ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği dikkate alındığında ihaleye katılım aşamasında rekabetin sağlandığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki ihale sürecindeki değerlendirmeler sonucunda tek teklif kalması rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği gibi sadece geçerli teklif sayısına bakılarak ihalede rekabet koşullarının sağlanmadığı da ileri sürülemez. Ayrıca incelenen ihalenin yaklaşık maliyetinin 15.637.484,21 TL olduğu, bütün tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihalede tek geçerli teklif kalan isteklinin teklif bedelinin ise sınır değerin hemen üzerinde 12.524.610,00 TL olduğu, ayrıca ihalede geçerli tek teklifin neden avantajlı teklif olmadığına ve kamu yararı ve hizmet gerekliliğine ilişkin değerlendirmelerinin somutlaştırılmadığı ve bilgi/belgelere dayandırılmadığı dikkate alındığında, idare tarafından başvuru sahibi ve diğer isteklilerin teklif bedelleri arasında yapılan kıyaslama ile ihalede tek geçerli teklif kaldığından teklifin avantajlı teklif olmadığı ve kamu yararı ve hizmet gerekliliği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda ihalenin iptali kararının iptal edilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddi”kararına katılmıyoruz.
