Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler kararı
Yılı 2013
Dairesi 6
Dosya No 41447
Tutanak No 44228
Tutanak Tarihi 14.3.2018
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın
KONU: Yapım işinin projelerin kusurlu olmasından dolayı feshedilmesine rağmen uygulanamayan projeleri hazırlayan firmaya yaptırım uygulanmamış olması.
200-293 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile; … Ltd. ile … iş ortaklığı yüklenimindeki “Prof. Dr. …Parkı İnşaatı” yapım işinde, sözleşmenin feshedilmesi ve fesih nedeni olarak projelerin kusurlu olması ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alımı yolu ile alınmış uygulama projesini hazırlayan firmaya (… Mimari Tasarım) herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmaması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; ilamda, “… firma tarafından hazırlanan projelerin hatalı olduğu, bu hatalı projelerin neden kabul edildiği ve söz konusu kusurların fark edilmiş olmasına rağmen neden işlem yapılmadığı, projelerin başka alanda kullanıldığının belirtilmesine rağmen nerde ve nasıl kullanıldığının belirtilmediği” hususları belirtilerek kamu zararının ilgililerden tazminine karar verildiğini,
Daha önceki savunmalarda da belirttiği üzere; … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca 2012/198378 kayıt numarası ile ihale edilen “Prof. Dr. …Parkı İnşaatı” işi ile ilgili olarak;
Mülkiyeti belediyeye ait olan Prof. Dr. …Parkının, 08.11.1994 tarihinde yapılan ihalede 1994/51 sayılı Encümen kararıyla, imar planına göre yeşil alan olarak düzenlenen alanda kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllığına, market bölümünün ise 32 yıllığına intifalı olarak yap-işlet-devret modeliyle ihale edildiğini, …Parkının olduğu alandaki kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllık intifa süresi dolduğunda müstecir tarafından bu yerlerin belediyeye teslim edildiğini, parkın altında bulunan market bölümünün intifa süresinin ise devam ettiğini,
Şehir merkezinde uzun yıllardır park olarak kullanılan ve fakat eskiyen bu parkın yeniden düzenlenerek halkın kullanımına sunma ihtiyacının doğduğunu bu nedenle öncelikle bu yerle ilgili bir proje alımı ve akabinde uyulama yapılması için çalışmaların başlatıldığını,
Yapılan ihalede …Parkı Kentsel Uygulama Projesi İşinin … Mimari Tasarım firması tarafından yapıldığını, proje uygulama aşamasında ise projenin hatalı olmasından değil, idare tarafından bazı revizelerin öngörülmesi ve bu revizelerin yapılmasıyla projenin önemli oranda değişeceğinin fark edildiği, yer teslimi yapılmadan işin tasfiyesinin yapıldığını, iddia edildiği gibi projenin hatalı olması nedeniyle değil, idareden kaynaklanan sebeplerle tasfiye işleminin yapıldığını, şöyle ki;
Yüklenicinin statik projelerin uygulanması aşamasındaki talebi üzerine zemin etüd çalışmaları ve statik performans analizleri yapıldığını, yapılan değerlendirme sonucunda, mülkiyeti belediyeye ait olup yap-işlet-devret modeli ile yapılan ve parkın altında bulunan market içinde, belediyenin bilgi ve onayı olmadan statik dayanımı etkileyen revizyonların yapıldığının görüldüğünü,
Dolayısıyla proje performansının (taşıma gücünün) değiştiğinin tespit edildiğini,
Bu nedenle uygulama projesinde yapılması istenilen kafeterya ve WC binalarının uygulamasının yapılabilmesi için mevcut binada (market alanında) güçlendirme yapılmasının öngörüldüğünü,
Güçlendirmenin, uygulama maliyetlerinin yüksek olması nedeniyle bu binaların yapımından vazgeçildiğini, park içerisinde mevcutta yer alan ve projede yeni önerisi bulunduğu için kaldırılması öngörülen kafeteryanın tadilat maliyeti daha düşük olduğundan tadilat yapılarak kullanılmasının gündeme geldiğini,
Dolayısıyla … Mimari Tasarım firmasından hizmet alımı yoluyla alınan projenin kusurlu olduğundan bahsedilemeyeceğini,
Yapılan analiz sonuçlarına göre; alana ait genel vaziyet planında yer alan sadece kafeterya ve WC projelerinin uygulanmasının iptalinin gündeme geldiğini, genel çevreye ait projelerin (mimari, statik, elektrik ve mekanik) aynen uygulandığını,
Söz konusu ihaleye ait sözleşmenin 27 nci maddesinde;
“Sözleşme Kapsamında Yaptırılacak İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlığı altında idarenin uygulama projesi üzerinde değişiklik yapma hakkının saklı tutulduğunu dolayısıyla, işin sahibi idarenin proje üzerindeki bir takım imalatlarda iş eksilişi yapmak metodu ile ihale edilen iş üzerinde değişiklik yapabildiğini,
Park içerisinde mevcutta yer alan ve projede yeni önerisi bulunduğu için kaldırılması öngörülen kafeteryanın tadil edilerek kullanılabilir hale getirildiğini,
Ayrıca ilgili işin uygulama projelerinin temin edildiği … Mimari Tasarım firmasının hazırlamış olduğu projelerin tip proje olduğu, idare tarafından farklı alanlarda değerlendirilebileceği ve projenin kusurlu olmadığını,
Dolayısıyla; projeleri hazırlayan firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmadığını, ayrıca … mimari tasarım firmasının hazırlamış olduğu projeler farklı alanlarda değerlendirilebileceğinden fazla ödemenin söz konusu olmadığını,
Projenin bir kısmının genel çevreye ait projelerin (mimari, statik, elektrik ve mekanik) aynen uygulandığını,
Yine kararda karşı oy kullanan üyeler … ve … karşı oy gerekçelerinde belirtildiği üzere, idarenin 6098 sayılı Borçlar Kanununun 475 inci maddesinde belirtilen seçimlik haklarını kullanma muhtariyetinin olduğu ve bu hakkın her zaman kullanabileceğini, zeminin market olduğunun anlaşılması üzerine de projelerin önemli oranda değiştirilmesinin zorunlu olduğunu, yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesinin gerektiğini, yüklenicinin kusurundan bahsedilmeyeceğini ve idarenin işin tasfiyesine karar vermesinin yerinde olduğunu,
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.11.1991 tarih ve E:1991/15-340, K: 1991/467 sayılı kararında da belirtildiği üzere; “alacaklı borcun yerine getirilmemesi halinde BK 106/2 deki haklarını her zaman kullanabilir, ancak kullanmak zorunda da değildir,” denilerek iş sahibinin seçimlik haklarını kullanmak zorunda olmadığının belirtildiğini,
İdarenin de bu yetkiyi kullanmadığını ve sonuca etkili olmayan, kararda belirtilen eksiklikleri gerekçe göstererek işin tasfiyesine karar vermediğini, bu sebeple yükleniciye yapılan ödemede bir usulsüzlük ve fazla ödeme bulunmadığını belirterek verilen hükmün kaldırılmasını istemiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“… Dairesince, Büyükşehir Belediyesince sözleşmesi feshedilen yapım işinde, sözleşmenin fesih nedeni olarak projelerin kusurlu olması ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerekliği belirtilmesine rağmen hizmet alımı yolu ile uygulama projesi hazırlayan firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmadığı gerekçesine dayalı tazmin hükmü verildiği görülmüştür.
Sorumlular; yeşil alan olarak düzenlenen alanda, 32 yıllığına intifalı olarak yap-işlet- devlet modelle ihale edilen muhtelif tesisler bulunduğu, bunların intifa süresi dolanların belediyeye teslim edildiği ve parkın altında bulunan market bölümünün intifa süresi devam ettiği, uygulama aşamasında projenin hatalı olmasından değil, idare tarafından bazı revizelerin istenmesi ile projenin değişmesi gerektiğinin görülmesi üzerine tasfiye işleminin yapıldığı, dolayısı ile projeyi hazırlayan firmaya bu nedenle yaptırım uygulanmadığı, dolayısı ile kamu zararı oluşmadığından dolayı kararın bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Sorumluların savunmaları yargılama sırasında dile getirilmiş olup karar aşamasında değerlendirilmiştir. Buna göre savunmalar Dairece verilen kararın gerekçelerini karşılamaktan uzak olup verilen kararın tasdikinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Mülkiyeti belediyeye ait olan Prof. Dr. …Parkının, 08.11.1994 tarihinde yapılan ihalede 1994/51 sayılı Encümen kararıyla, imar planına göre yeşil alan olarak düzenlenen alanda kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllığına, market bölümünün ise 32 yıllığına intifalı olarak yap-işlet-devret modeliyle ihale edildiği, …Parkının olduğu alandaki kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllık intifa süresi dolduğunda müstecir tarafından bu yerlerin belediyeye teslim edildiği, parkın altında bulunan market bölümünün intifa süresinin ise devam ettiği,
Parkın yeniden düzenlenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla öncelikle uygulama projelerinin hazırlanması sonrasında da yapımına geçinilmesinin düşünüldüğü bu kapsamda;
Prof.Dr. …Parkı Kentsel Tasarım Projesi Yaklaşık Maliyet Belirleme Analizinin idare tarafından;
Mimari uygulama projeleri oda en az bedeli: … TL
Statik uygulama projeleri oda en az bedeli: … TL
Mekanik uygulama projeleri oda en az bedeli: … TL
Elektrik uygulama projeleri oda en az bedeli:… TL
Animasyon yapımı: … TL
Metraj ve maliyet hesapları, teknik şartnameler: .. TL
Toplam: … TL,
şeklinde tespit edildiği,
… Mimar Tasarımın; Mimari uygulama projeleri bedeli, Statik uygulama projeleri bedeli, Mekanik uygulama projeleri bedeli, Elektrik uygulama projeleri bedeli, Animasyon yapımı, Metraj ve maliyet hesapları, teknik şartnameler toplamı: …TL (+KDV) olarak verdiği teklifin, idarece en uygun teklif kabul edilerek 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre adı geçen firmaya yaptırılmasına 07.09.2012 tarihinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Prof.Dr. …Parkı Kentsel Tasarım Projesi teknik şartnamesinde projenin konusu; “İmar planı kararları doğrultusunda alana ilişkin kentsel tasarım projelerinin hazırlanması, umumi wc, büfe, kafeterya ve kent mobilyalarının tasarlanması, aydınlatma projelerinin yapılması ve alanın ihtiyaçlarına cevap vermek üzere sağlıklı, yaşanabilir, ergonomik, sürdürülebilir ve estetik bir çevre elde edilmesi konulu, alanın doğal, kültürel ve tarihi özellikleri göz önüne alınarak ekonomik ve uygulanabilir, uygulanması, bakım ve temizliği kolay mekanlar yaratan bir tasarım için kesin proje ve uygulama projelerinin hazırlanması. İdare tarafından yükleniciye mimariye ait taslak proje verilecektir. Yüklenici teknik çizim ve detaylarını verilen taslak doğrultusunda tamamlayacaktır. Mimari proje müelliflik hakları idareye ait olacaktır. Sözleşme çerçevesinde, yüklenici bu ihale/sözleşme dokümanlarında tanımlı hizmetlerin temininden sorumlu olacaktır.” şeklinde belirtilmiştir.
Teknik şartnamede “Mühendislik hizmetleri uygulama projesi” başlığı altında taşıyıcı elemanların betonarme projesindeki ölçülere göre belirtilmesi, binanın taşıyıcı sistemi ile kullanılacak malzeme tespitinde sırasıyla; mimari, mühendislik (mukavemet, stabilite), ekonomi hususlarının göz önüne alınması, bunun için mukayese ve tahkik hesaplarının yapılması, mimari uygulama proje ve ölçeklerine uygun olarak hazırlanan statik hesap ve proje ve detayların çizim tekniğine uygun olması, ihale hazırlığı için demir, beton, ahşap …vb. malzemelere ait keşif özeti ve metrajlar, fenni şartnameler, varsa özel imalatların yapımı için teknik şartnamelerin düzenlenmesi istenilmiştir.
Şartnamenin “Çeşitli hususlar” başlığı altında da;
“Yüklenici firma işe başlamadan önce projesi hazırlanacak araziyi yerinde görecek ve ilerde bu hususta bir mazeret sunmayacaktır. Yapılacak projeler ölçeklerine uygun teknikte yapılacak ve idarenin istediği tüm detaylar proje üzerine işlenecektir. (Gerekirse idare ilgili projenin teknik şartnamesinde belirtilen detaylar dışında ek proje detayları talep edebilir. Yüklenici firma bununla ilgili olarak ek bir ücret talebinde bulunamaz.)
…
İdare isterse projeler üzerinde izin almaksızın kendisi de değişiklik yapabilir.
Yüklenici yaptığı ve/veya yapacağı projelerin ve raporların eksiklik ve yanlışlıklarından olabilecek olumsuz sonuçlardan direk sorumludur. Projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olması yükleniciyi bu sorumluluktan kurtaramaz.
…” denilmiştir.
Yukarıda kısaca teknik şartname hükümlerine yer verilen Prof.Dr. …Parkı Kentsel Uygulama Projesi İşi anahtar teslimi götürü bedel olarak yaptırıldıktan sonra;
28.01.2013 tarihinde Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından “Prof.Dr. …Parkı İnşaatı” için ihale yapıldığı, ihalenin … TL teklifi veren … Tur İnş.Turz.Petrol Paz.San. ve Tic.Ltd.Şti. … İş Ortaklığı yükleminde kaldığı,
Söz konusu işin 25.02.2013 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı,
Sözleşmenin imzalanmasının ardından yüklenici iş ortaklığının; ihale konusu işin uygulama alanının altının market olarak kullanılması nedeniyle uygulanacak proje ve statik raporlarına göre arazi ve zemin etüd çalışmalarının yapılmasını talep ettiği,
Bu arada ihale kapsamında yer alamayan ve idare tarafından yaptırılmasına karar verilen yıkım ve söküm ile ilgili işlemler o tarihte tamamlanmadığından yer tesliminin yapılamadığı,
Aradan geçen süre zarfında yıkım ve söküm işlerinin tamamlandığı, yüklenicinin talebi üzerine sonradan yapılan etüd çalışmalarının, statik performans analizlerinin ve raporlarının değerlendirilmesinin yapıldığı,
Yapılan değerlendirme sonucunda proje üzerinde ciddi oranda değişiklik yapılmasının gündeme geldiği, uygulamaya esas revize projeler hazırlandığı,
Ancak yüklenici iş ortaklığının, 26.06.2013 tarihinde idareye gönderdiği noter ihtarında yer tesliminin yapılamamasından dolayı yaşanan gecikmelerin idareden kaynaklandığı ve gecikme boyunca firmanın zarara uğradığı dolayısıyla sözleşmeyi tek taraflı fesih etme haklarının saklı olduğunun ileri sürüldüğü, fesih edildiği takdirde yaptığı masrafların ve zararın talep edileceğinin belirtildiği,
Bu nedenle sözleşme hükümlerine göre söz konusu alana ait revize projelerin inşaat çalışmalarının devam etmesi gereğinin aynı yüklenici iş ortaklığı ile çalışılmasının mümkün olmayacağı ve tasfiyenin idare lehine olacağının anlaşılması üzerine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiye edilmesine gidildiği,
Yukarıda yer verilen sürecin Fen İşleri Daire Başkanlığının Başkanlık Makamına yazdığı tasfiye konulu 29.07.2013 tarih ve 4905 sayılı Olur arz yazısında belirtildiği,
29.07.2013 tarihinde Belediye ile iş ortaklığı arasında yapılan mutabakat zaptı ile “Prof.Dr. …Parkı İnşaatı” sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile tasfiye edildiği, tasfiye işlemlerini gerçekleştirmek üzere komisyon oluşturulduğu ve komisyon tarafından hazırlanan 21.08.2013 tarihli “Durum Tespit Tutanağı”nda;
“…
İdare tarafından yapılan değerlendirmeler sonucu 08.03.2013 tarih ve 476.1500 sayılı tutanak ile eksiklikler (etüd, analiz, yıkım-söküm işleri) giderildikten sonra yer tesliminin ilgili firmaya yazılı bir şekilde bildirileceği onaylanarak belirtilmiştir. İhale konusu işin uygulama alanı altının market olarak kullanılması nedeniyle uygulanacak projedeki yapıların taşınıp- taşınamayacağının belirlenmesi için performans analizi yaptırılmıştır. Analiz ve raporlar neticesinde projenin bu haliyle uygulanabilir olmadığı tespit edilmiştir. 29.07.2013 tarih ve 15824 sayılı yüklenici dilekçesi üzerine 29.07.2013 tarihinde yapılan mutabakat zaptı neticesinde 29.07.2013 tarih ve 940.4905 sayılı Başkanlık Oluru ile tasfiye kararı alınmıştır.
…” denildiği rapor dosyası ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından sözleşmesi feshedilen “Prof. Dr. …Parkı İnşaatı” yapım işinde, sözleşmenin fesih nedeni olarak projelerin eksik ve kusurlu olması (projelerin, zemine ilişkin sağlıklı etüd ve analizler yapılmaksızın hazırlanması ve bu haliyle idare tarafından kabul edilmesi) ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alımı ile yolu ile uygulama projesi hazırlayan firmaya (… Mimarlık) herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı 36 ncı maddesinde;
“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmiş,
6098 sayılı Borçlar Kanununun “İş sahibinin seçimlik hakları” başlıklı 475 inci maddesinde;
“Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır…..” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hüküm gereğince iş sahibi (idare), kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahiptir.
… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca alınan 29.07.2013 tarih ve 940-4905 nolu olur yazısında, inşaat işini yüklenen ortaklığın talebi üzerine yeniden proje ve statik raporları hazırlandığı, revize edilen projelere göre işin önemli oranda değiştirilmesi gerektiğinin fark edildiği, sonuç olarak henüz yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, yüklenici firma ile Belediye arasında imzalanan 29.07.2013 tarihli mutabakat zaptında da uygulama yapılacak zeminin market olması nedeniyle istenen işin yapılması için ciddi oranda proje değişikliği gerektiği hususuna yer verilmiştir.
İlgili işin uygulama projesi “Prof.Dr. …Parkı Kentsel Uygulama Projesi” adı altında doğrudan temin yöntemi ile … Mimari Tasarım firmasından alınmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere “Prof.Dr. …Park İnşaatı” işine ilişkin sözleşmenin fesih nedeni ilgili firma tarafından hazırlanan uygulama projelerinin hatalı olmasıdır. Zira, söz konusu işte herhangi bir çalışmaya başlanmadan, zeminin market olması nedeniyle hazırlanmış olan uygulama projelerinin önemli oranda değiştirilmesi zorunluluğunun bulunması, uygulama projelerinin kusurlu olmasından kaynaklanmaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, iş sahibi sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi, seçimlik haklarına sahiptir. Sözleşmenin fesih nedeni ise projelerin kusurlu olması, önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiğinin idare tarafından tespit edilmesi ve söz konusu projenin başka bir alanda kullanılabilirliğinin belgelendirilmemiş olmasıdır. Bu nedenle ilgili firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmamış olmasından dolayı kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır.
Bu nedenle 200-293 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üyeler …, …, …, … aşağıda yazılı ilam hükmünün bozulması gerektiği, şeklindeki azınlık görüşleri ile,
Üye … ilam hükmünün kaldırılması gerektiği, şeklindeki azınlık görüşüne karşı) oy çokluğu ile,
Karar verildiği 14.03.2018 tarih ve 44228 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(KARŞI OY GEREKÇESİ:
Üyeler …, …, …, …;
Prof. Dr. …Parkının yeniden düzenlenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla öncelikle uygulama projelerinin hazırlanması sonrasında da yapımına geçinilmesinin düşünüldüğü, bu kapsamda;
… Mimar Tasarımın;
Mimari uygulama projeleri bedeli,
Statik uygulama projeleri bedeli,
Mekanik uygulama projeleri bedeli,
Elektrik uygulama projeleri bedeli,
Animasyon yapımı,
Metraj ve maliyet hesapları, teknik şartnameler olmak üzere toplam proje bedeli olarak verdiği teklifin, idarece en uygun teklif kabul edilerek 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre adı geçen firmaya yaptırılmasına 07.09.2012 tarihinde karar verildiği,
Prof.Dr. …Parkı Kentsel Uygulama Projesi İşi anahtar teslimi götürü bedel olarak yaptırıldıktan sonra;
28.01.2013 tarihinde Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından “Prof.Dr. …Parkı İnşaatı” için ihale yapıldığı, ihalenin … Tur İnş.Turz.Petrol Paz.San. ve Tic.Ltd.Şti. … İş Ortaklığı yükleminde kaldığı, söz konusu işin 25.02.2013 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasının ardından yüklenici iş ortaklığının; ihale konusu işin uygulama alanının altının market olarak kullanılması nedeniyle uygulanacak proje ve statik raporlarına göre arazi ve zemin etüd çalışmalarının yapılmasını talep ettiği, yapılan çalışma ve analizlerin değerlendirilmesi sonucunda proje üzerinde ciddi oranda değişiklik yapılmasının gündeme geldiği ancak revize projelerin inşaat çalışmalarının aynı yüklenici iş ortaklığı ile çalışılmasının mümkün olmayacağı sonucuna varılarak sözleşmenin tasfiye edilmesine gidildiği anlaşılmaktadır.
İlam hükmü, Borçlar Kanununun 475 inci maddesini esas alarak kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, iş sahibinin sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahipken ve park inşaatı kısmına ilişkin sözleşmenin fesih nedeni de uygulama projelerinin kusurlu olması, önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiğinin idare tarafından tespit edilmesi ayrıca başka bir alanda kullanılabilirliğinin belgelendirilmemiş olması nedeniyle uygulama projesini yapan mimarlık firmasına hiçbir yaptırım uygulanmamış olması nedeniyle verilmiştir.
Bu noktada;
Mimarlık firması tarafından yapılan projenin uygulanabilir veya eksik olup olmadığının bilirkişi incelemesi sonucunda belli olabileceği,
İdarenin kusurunun olup olmadığına ilişkin bir tespitin yapılması gerektiği,
İnşaat işini yüklenen ortaklığın uygulama yapılacak zeminin market olması nedeniyle işin yapılması için proje değişikliğine ilişkin iddiasının araştırılması gerektiği,
Altı alt kalemden oluşan uygulama projesinin tamamı için kamu zararı denilemeyeceği,
İdarenin genel hükümlere göre tazminat isteme yolunun bulunduğu hususları birarada düşünüldüğünde konunun yukarıda belirtilen noktalardan araştırılması ve hükmün buna göre tesis edilmesi için ilam maddesinin bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.”
Üye …;
“Borçlar Kanununun iş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475 inci maddesinde ‘Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.’ denilmiştir.
Bahse konu olayda ise işin yapılacağı zeminin market olması nedeniyle, yeniden proje ve statik raporların hazırlandığı, revize edilen projelere gören işin önemli oranda değiştirilmesi gerektiğinin fark edildiği, sonuç olarak henüz yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesi gerektiği, yüklenicinin hata ve kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda idare Borçlar Kanununun iş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475 inci maddesinde sayılan haklardan birisini kullanmak yerine işi tasfiye etmiştir. Bu durumda yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerin varlığı nedeniyle, yükleniciye ödeme yapılması yasal düzenlemelere uygundur dolayısıyla verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”)
