Fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşmasının zorunlu olduğu

BAŞVURU SAHİBİ:

Piruz Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil Kuyumculuk İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Nazire Gültaç ERGENÇ, Av. İbrahim ERGENÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pendik Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/200840 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Medikal Ürün ve Hasta Yatağı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pendik Belediye Başkanlığı tarafından 30.05.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Medikal Ürün ve Hasta Yatağı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piruz Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil Kuyumculuk İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 10.06.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.06.2019 tarih ve 24720 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 16.10.2019 tarihli ve 2019/MK-303 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/629-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık olmayan ihalelerde yerli malına fiyat avantajı uygulanamayacağı, başvuru konusu ihalede de kısmi teklif verilemediği, bu sebeple hukuken ve teknik olarak fiyat avantajı uygulanamayacağı düşüncesiyle hasta yatağına ilişkin yerli malı belgeleri olduğu halde ihalede sunmadıkları, idarenin yönetmeliğe aykırı şekilde fiyat avantajı uygulaması yapacağını bilselerdi kendilerinin de bu belgeyi sunabileceklerini ve ihalenin üzerlerinde bırakılabileceğini, yönetmelik hükmünün yanlış yorumlanıp uygulanması neticesinde eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, ihale konusu ürünler arasında birbirini tamamlama veya birlikte alınmayı gerektirecek teknik zorunluluk da bulunmadığı, fiyat avantajı uygulanmadan tekrar komisyon kararı alınması yönünde düzeltici işlem kararı alınması gerektiği, bu kararın alınması benimsenmiyorsa şayet ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelenmekte olan ihalede, başvuru sahibi 18.06.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş, Kurulca alınan 10.07.2019 tarihli ve 2019/UM.II-785 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiş, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesi 19.09.2019 tarihli E:2019/1474, K: 2019/1809 sayılı kararında “davalı idarece, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusu, davacı şirket tarafından ihale dokümanının ilgili yönetmeliğe aykırı olduğu dolayısıyla doküman hükümlerinin uygulanmaması gerektiğinin şikâyet edildiği nedeniyle süre yönünden reddedilmiş ise de, davacı şirketin gerek 10/06/2019 tarihli şikayet dilekçesinin incelenmesinden gerekse 18/06/2019 tarihli itirazen şikayet dilekçesinin incelenmesinden özetle; ihale dokümanının ilgili yönetmeliğe aykırı olduğu dolayısıyla doküman hükümlerinin uygulanmaması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmakla birlikte, bu iddianın, sonuçta üzerinde bırakılmayan başka bir firma üzerinde bırakılan ihalede, ihalenin üzerlerinde bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi ya da ihalenin iptaline karar verilmesi amacıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir hukuka aykırılık nedeni olarak ileri sürüldüğü dolayısıyla bu iddianın doğrudan ihale dokümana yönelik yapılmış bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu niteliği taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda; davacı şirketin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun ihale dokümanına yönelik bir başvuru olarak değerlendirilemeyeceği, söz konusu başvurularının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına yönelik olduğu, ihale yetkilisinin 31/05/2019 tarihinde onaylaması ile kesinleşen ihale komisyonu kararının davacı şirkete aynı tarihte tebliğ edildiği, şikayet başvurusunun ise 10/06/2019 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun diğer usule/esasa yönelik şartlar yönünden incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, süre yönünden reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiş, bu Mahkeme kararının icabını yerine getirmek üzere Kurulca alınan 16.10.2019 tarihli ve 2019/MK-303 sayılı karar ile 10.07.2019 tarihli ve 2019/UM.II-785 sayılı Kurul kararının iptaline ve başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının esasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “… c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir. …” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “… (4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

…

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır…

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Muhtelif Medikal Ürün ve Hasta Yatağı Alımı

…

c) Miktarı ve türü: 5 Kalem Muhtelif Medikal Ürün Ve Hasta Yatağı Alımı” düzenlemesi,

“İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. Bu ihaleye sadece yerli istekliler katılabilir. Yabancı isteklilerle ortak girişim yapan yerli istekliler bu ihaleye katılamaz. Yerli malı teklif eden yerli istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır…” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemelere paralel olarak ihale ilanının;

6’ncı maddesinde “Bu ihaleye sadece yerli istekliler katılabilecek olup yerli malı teklif eden yerli istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır.” düzenlemesi,

9’uncu maddesinde “… Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim Fiyat Teklif Cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

Aktarılan Yönetmelik maddesi gereğince, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve mal kalemleri birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken nitelikte olmadığı müddetçe, fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, itirazen şikâyete konu ihalenin “Muhtelif medikal ürün ve hasta yatağı alımı” işi olduğu, buna göre ihale konusu alımın farklı özellikte değerlendirilebilecek iş kalemlerinden (hasta karyolası – yatağı – alezi – havalı yatağı ve manuel tekerlekli sandalye) oluştuğunun anlaşıldığı, ihalenin yalnızca yerli isteklilere açık olduğu, yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında %15 oranında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği görülmekle birlikte, aktarılan mevzuat hükmüne aykırı olarak dokümanda ihalenin kısmi teklife açık olduğu yönünde bir düzenlemenin yer almadığı ve gelinen aşamada ihale dokümanının kesinleştiği görülmektedir.

Diğer taraftan, her ne kadar idare tarafından ihale kısmi teklife açıkmış gibi birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kalemleri baz alınarak yerli malı avantajının uygulanmaya çalışıldığı görülse de, itirazen şikayet başvurusunda da dile getirildiği üzere mevcut doküman düzenlemelerindeki aykırılık halinin, isteklilerin ihalede yerli malı sunmaları durumunda bu istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı konusunda tereddüde yol açacak nitelikte olduğu, bu durumun isteklilerin ihaleye yerli malına ilişkin belge sunmalarında tereddüde neden olabileceği anlaşılmıştır. Gelinen aşamada dokümanda değişiklik yapılması ve bahse konu hususun düzeltici işlemle giderilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.