BİRİNCİ BÖLÜM

İHALE KAVRAMI, KANUNUN KAPSAMI, İSTİSNALAR, İHALE TÜRLERİ, İHALELERDE UYULMASI GEREKEN İLKELER

I.İHALE KAVRAMI

Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde sözü geçen ihale kavramı, Arapça kökenli bir sözcük olup, bir işi bir başkası üzerine bırakma anlamına gelmektedir.^[1]

Hukuk sözlüğünde ise ihale kavramı, “Artırma veya eksiltme biçimiyle yapılan ve en uygun fiyatı teklif edene (en çok artıran veya eksiltene) işin/malın verildiği sözleşme yöntemi” şeklinde tanımlanmıştır.^[2]

2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 4 üncü maddesinde ihale, Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarda, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale kavramı ise aynı Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, ihale, Kanunda yazılı usul ve koşullarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlanmıştır.

Dar anlamıyla ihale bir tahsis yöntemidir.^[3]

İhaleyi yapacak idare kanunda belirtilen idarelerden birisi olmalıdır.^[4]

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanım dikkate alındığında, “idare”, “mal veya hizmet alımları ile yapım işleri”, “istekli” ve “sözleşme” kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

A.    İdare

Kanunun 4 üncü maddesi gereği idare, ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları ifade etmektedir. Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ise aynı Kanunun 2 inci maddesinde sayma yöntemiyle belirlenmiş bulunmaktadır.

Buna göre aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

1. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler,
2. b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,

c)Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,

1. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,
2. e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.

B. Mal, Hizmet ve Yapım Kavramları

Mal, hizmet ve yapım tanımlarına 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer verilmiş olup, ihale türünün belirlenmesinde söz konusu tanımlara göre hareket edilmesi gerekmektedir.

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,^[5]

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat  işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

ifade etmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, yapım işinin kapsamı  sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşullarının aranması gerekmektedir.

Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

29.06.2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konulara ilişkin mühendislik hizmetlerinin ise danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi gerekir.

İhale edilecek işin yapım mı hizmet mi olduğu noktasında tereddüt yaşandığı durumlarda iş kalemlerinin yapım ve hizmet olarak gruplandırması ve bu grupların yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı esas alınarak işlem yapılması gerekir.^[6]

Bu noktada dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi, küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise yapım işi olarak ihale edilmesi gerektiğidir.

Bu husus Kamu İhale Genel Tebliğinin63.1. maddesinde, “Bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

GÖK bu konuda, “Hizmet tanımı içerisinde sayılan “bakım ve onarım” işlerinin yapım işleri dışında kalan makine,teçhizat, donanım, sistem, araç-gereç gibi unsurların bakım ve gerekirse onarımlarının yapılmasına dönük bir düzenlemeyi ifade ettiğini, bakım ve onarım kavramlarının bir arada, “ve” ile bağlanarak kullanılmış olmasının da bu yorumu güçlendirecek yazım şeklini ortaya koyduğunu, 4734 sayılı Kanun başta olmak üzere diğer ilgili mevzuatta büyük onarım ve küçük onarım kavramlarının tanımlarının yapılmadığını, birbirlerinden ayırıcı özellikleriyle ilgili hususların belirlenmediğini, bu nedenlerle özellikle yapım tanımı içerisinde yer alan “her türlü inşaat işleri”, “benzeri yapım işleri” şeklindeki genişletici ve kavrayıcı ifadeler dolayısıyla yapım işleriyle ilgili her türlü onarım işlerinin yapım kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini” ifade etmektedir.^[7]

ALTUN ise bu konuda farklı olarak; “4734 sayılı Kanun’un hizmet ve yapım kavramlarına getirdiği tanımın küçük çaplı bina onarımlarının yapım işi sayılmamasını, hizmet ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesini mümkün kıldığını, buna göre büyük onarımların yapım, küçük onarımların ise hizmet ihalesi yoluyla gerçekleştirileceğini, hizmet tanımında yer alan “bakım ve onarım” deyiminin münhasıran mevcut makine ve teçhizatın bakım ve onarımını kapsadığı ileri sürülebilirse de maddede ve gerekçesinde böyle bir açıklık olmadığı, halbuki yapım işinin tanımında yer alan büyük onarımın her türlü inşaat işine ilişkin olduğunun açıkça belirtildiğini” ifade etmektedir.^[8]

C.    İstekli

İstekli,mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,^[9] hizmet sunucusu^[10] veya yapım müteahhididir.^[11]

Kısaca istekli, ihaleye teklif veren kişidir.

Teklif, ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgilerdir.

İhaleye teşekkür mektubu sunan veya teklif kapsamında sunduğu bilgi ve belgeler kapsamında teklif fiyatı yer almayan kişi istekli olamaz. Bu kişi doküman satın almışsa o halde ancak istekli olabilecek olur.^[12]

Teklif mektubu içermeyen teklif zarfı sunan tedarikçiler, hizmet sunucuları ya da yapım müteahhitleri istekli olabilecekler kapsamındadır.^[13]

D.    Sözleşme

İhale açılmasının temel amacının, kamu ihtiyaçlarını karşılamak için kimin ile sözleşme yapılabileceğini belirlemek oluşturur. Hukuka uygun olarak cereyan eden ihale süreci, sözleşmenin yapılması ile tamamlanır.[14]İdarenin ihtiyaçlarının karşılanması için gerçek veya tüzel kişilerle kamu ihale usulü uygulanarak yaptığı sözleşmelere kamu ihale sözleşmeleri denir.^[15] İdarenin kamu hizmetlerini yürütmek için ihtiyaç duyduğu edimleri temin etmek amacıyla gerçek veya tüzel kişilerle yaptığı sözleşmelerin tamamı, aynı karakteri haiz değildir. İdare hukuku literatüründe yerleşmiş bir deyim ile idarenin sözleşmeleri tabi oldukları hukuki rejim açısından idari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır.[16]  4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinde, “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

 

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi yer almakta olup, kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmeleri niteliğindedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 46 ncı maddesi gereği yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.^[17]

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması zorunlu değildir.

Doğrudan temin ile yapılan alımlarda ise kural olarak sözleşme yapılması zorunlu değildir.

Ancak aşağıda belirtilen iki durumda ise sözleşme imzalanması zorunludur:

1) Doğrudan teminin (c) bendine göre yapılan alımlarda her hâlükarda sözleşme imzalanması zorunludur.

2) Alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin veyahut yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın yazılı bir sözleşmeye bağlanması zorunludur.

Bu iki durum dışındaki doğrudan temin ile yapılacak alımlarda yazılı sözleşme yapılıp yapılmaması idarelerin takdirindedir.

Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

1. a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,
2. b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,
3. c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
4. d) Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme,
5. e) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme,

düzenlenir.

(4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU ÇERÇEVESİNDE İHALESİ YAPILAN MAL VE HİZMET ALIMLARIYLA YAPIM İŞLERİNDE İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU KONULU TEZ ÇALIŞMASINDAN ALINMIŞTIR)

[1]http://www.tdk.gov.tr., 20.02.2014.

[2] Hukuk Sözlüğü (http://www.adalet.gov.tr/hukuksoz/hukuksozlugu.htm#i1) 20.02.2014.

[3] EFTEKİN Ömer Özgür; İhalelerde Rekabet Politikaları ve Türkiye Uygulamaları, Dış Denetim Dergisi, Sayı 2, Ekim-Kasım-Aralık 2010,s.88-93.

[4] DANIŞMAN Mustafa; İhale ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Bilge Yayınevi, Ankara, 2011,s.15.

 

[5]20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle; hizmet tanımda yer alan “mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı” ibareleri metinden çıkarılarak danışmanlık hizmeti kapsamına alınmıştır.

 

[6] Kurulun 27.10.2008 tarihli ve 2008/UM.I-4419 sayılı kararı.

“… İhalenin konusunun, aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumlarda, ihalede esas alınacak alım yönteminin belirlenmesinde ilk yaklaşım ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olup işin esasını teşkil eden kısmı hangi yönteme göre ihale edilecekse aralarında doğal bağlantı olan işin diğer kısımlarının bir arada bu yöntemle ihale edilmesidir.”

 

[7] GÖK Yaşar; Sorular ve Cevaplarla Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, İlksan Matbaası, 5. Baskı, Ankara, 2012, s.97.

[8] ALTUN Muhsin; Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004. s. 91.

[9]Tedarikçi, mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.

[10]Hizmet sunucusu, hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.

[11]Yapım müteahhidi, yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.

[12] ARAPGİRLİ Murat, DEMİREL Salim; İhalelerde Hak Arama Yolları, Seçkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 30-31.

[13]Kurulun 01.07.2008 tarihli ve 2008/UY.Z-2759 sayılı kararı.

…

Kamu İhale hukukunda, ihale açılması icaba davet, ihaleye katılanların teklif sunması icap, ihalenin bu tekliflerden en uygun olanına verilmesi ise kabul olarak değerlendirilmektedir. Kural olarak icap belli bir şekle tabi olmamasına rağmen, kamu ihale hukukunda teklif mektubu için bazı şekil şartları öngörülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektuplarının geçerli olabilmesi için, yazılı ve imzalı olması, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve ad, soyad veya ticaret unvanı belirtilerek yetkili kişilerce imzalanması gerekmektedir. Kanunundaki bu düzenlenme ile isteklilerin sözleşme kurma iradesi yeterli görülmemiş ve teklif mektuplarını Kanundaki koşullara uygun hazırlamaları zorunluluğu getirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4 üncü maddesinde de teklif bu Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde isteklilerce sunulan fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler olarak tanımlanmıştır. Tanımdan anlaşılacağı üzere tekliften söz edebilmek için, teklifte fiyat teklifinin ve değerlendirmeye esas belgelerin bulunması gerekir. Teklifin esaslı unsuru bir bedel içermesidir. Değerlendirmeye esas diğer belgeler tamam olmuş olsa bile fiyat teklifi bulunmuyorsa, sunulan bilgi ve belgeler kamu ihale mevzuatı çerçevesinde “teklif” olarak kabul edilemez. Ayrıca Kanunun 37 inci maddesinde, usulüne uygun olmayan bir teklif mektubunun tamamlatılabilecek belgeler arasında sayılamaması da teklif mektubunun teklifin esaslı unsuru olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, fiyat teklifi içermeyen teklif zarfı “teklif” olarak kabul edilemez.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “istekli”; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak tanımlanmıştır. Teklif mektubu içermeyen teklif zarfı sunan tedarikçiler, hizmet sunucuları ya da yapım müteahhitleri, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde teklif vermiş sayılamayacağından, bu kişilerin “istekli” değil “ istekli olabilecek” olduğunun kabul edilmesi uygun olacaktır.

[14] BUZ Vedat; Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s.68.

[15] KILIÇ Duygu; Kamu Alımları İhale ve Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, Ankara,2010,s.2.

[16] BUZ;a.g.e.,s.206.

 

[17] KEMER Mustafa; Yapım İşleri, Ankara, 2004,s.69.