Dokümana şikâyet başvurusunun ihale tarihine kadar idarece sonuçlandırılmamış olması durumunun ihalenin iptal edilmesine gerekçe oluşturamayacağı hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Seres Diagnostik Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Siirt İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/168090 İhale Kayıt Numaralı “Sonuç Karşılığı Kan Gazı Testi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Siirt İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sonuç Karşılığı Kan Gazı Testi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Seres Diagnostik Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2020 tarih ve 19801 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/775 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye yapılan dokümana yönelik şikayet başvurusuna idarece ihale tarihinden 1 gün sonra cevap verildiği, Teknik Şartname’nin C.1’inci maddesinde Siirt Devlet Hastanesi’nin acil laboratuvarına en az bir sıvı sistem olmak üzere iki adet cihaz kurulmasının istenildiği, diğer 3 kuruma ise kartuşlu sistemlerin kurulmasının istenildiği, ancak sıvı ve kartuşlu sistemin bir arada istenilmesinin sadece kartuşlu sistem satışı yapan firmaların ihaleye iştirak etmesine engel teşkil ettiği, söz konusu düzenlemenin sıvı ve kartuşlu sisteme sahip belirli bir markayı işaret ettiğinden dolayı haksız rekabet ortamının oluşmasına sebebiyet verildiği, dolayısıyla rekabet ortamının oluşabilmesi için söz konusu düzenlemenin “Siirt Devlet Hastanesi’nin acil laboratuvarına en az biri sıvı sistem olmak üzere veya her ikisi de kartuşlu olmak üzere iki adet cihaz kurulması” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, idare tarafından şikayete verilen cevapta sıvı sistemlerin kartuşlu sistemlere göre daha hızlı sonuç verdiğinin belirtildiği, ancak aynı il sınırları içerisinde yer alan iki devlet hastanesinde tamamen kartuşlu sistemin kullanıldığı, ayrıca Siirt Devlet Hastanesi’nin yoğun bakım ünitesinde dahi kartuşlu sistemin kullanıldığı, kartuşlu sistemin saatteki test çalışma hızının sıvı sistemle eşdeğer olduğu, kartuşlu sistemlerde sıvı sistemlerin aksine kullanıcıya zorluk yaşatacak veya zaman kaybına sebebiyet verecek mekanizmaların bulunmadığı, Türkiye’nin en büyük yoğun bakım ve acil servis departmanına sahip üniversite hastanesi olan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde dahi tamamen kartuşlu sistemlerin kullanıldığı, sonuç olarak rekabeti engelleyen söz konusu düzenleme sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “… İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

İhale konu işe ait İdari Şartname’nin  “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “Madde 2 – İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: SONUÇ KARŞILIĞI KAN GAZI TESTİ ALIMI

b) Miktarı ve türü:

169.500 Test KAN GAZI CİHAZI Kiti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Siirt Devlet Hastanesi, Kurtalan Devlet Hastanesi ve Pervari Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.”  düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “EK” kısmında aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kit ile Verilecek Cihazların Teknik Özellikleri” başlıklı maddesinde “C.1. Siirt Devlet Hastanesinin acil laboratuvarına en az biri sıvı sistem olmak üzere 2 adet cihaz kurulacaktır…

C.2. Siirt devlet hastanesi yoğun bakım birimine kurulacak cihaz kartuşlu olup tek bir kan örneğinden Ph, kan gazlan (p02, pC02), sodyum, potasyum, klor, iyonize kalsiyum ve laktatı tam otomatik olarak ölçüp hassas ölçüm sonuçları vermeli bu parametrelerden faydalanarak standart baz excess, aktüel baz excess, plazma standart bikarbonat, plazma bikarbonatı, total hemoglobin veya hematokriti hesaplayarak verebilmelidir. Ayrıca cihaz oksijen saturasyon sonucu da verebilmelidir (Bu sonuç direkt ölçüm veya hesaplama yoluyla verilebilir). Kurtalan ve Pervari hastanelerine kurulacak cihazlar da kartuşlu olmalı ve tek bir örnekten madde C.1.’de belirtilen testleri çalışabilmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, itirazen şikayet başvurusuna konu ihaleye ilişkin işin, Siirt İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan “Sonuç Karşılığı Kan Gazı Testi Alımı” işi olduğu, şikâyete konu ihalenin 21.04.2020 tarihinde yapıldığı, söz konusu ihalede 4 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 1 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi tarafından 10.04.2020 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ancak ihaleye teklif verilmediği, 22.04.2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Nofmed Tıbbi Malzemeler San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

29.05.2020 tarihli ve 7703 sayılı yazı ile akademik kuruluştan teknik görüş talep edilmiş olup söz konusu kuruluş tarafından gönderilen ve 26.06.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazıda “…Türkiye’de distribütörlüğü ve satışı bulunan en az 4 ayrı marka Kan Gazı Cihazı ve bu markalara ait hem sıvı hem de kartuşlu sistem ile çalışan cihazlar bulunmaktadır. Şikayetçi firmanın itirazına konu olan ve Teknik Şartname’nin C-1. maddesinde yer alan sıvı ve kartuşlu sistemlerin bir arada istenmesi yukarıda da belirtmiş olduğum üzere birden fazla marka ve firmanın bu ihtiyacı karşılayabilecek olması sebebiyle rekabet ortamının oluşmasını sağlamaktadır. Teknik Şartname’nin C-4. maddesinde yar alan “Kurulacak cihazlar aynı marka olmalıdır” ifadesi bir “teknik özellik” olmamakla birlikte yukarıda da belirtildiği üzere bu isteğe cevap verebilecek en az 4 ayrı marka bulunmaktadır. Şikayetçi firmanın sadece “Kartuşlu Sistem” ile çalışan cihaz satıyor olması rekabet ortamının oluşmadığını değil kendilerinin Şartname’ye cevap veremediğini gösterir. Bu açılardan şikayetçi firmanın, Teknik Şartname’nin C-l. maddesine yapmış olduğu itiraz yerinde değildir.

İdare, acil laboratuvarına almak istediği 2 adet kan gazı cihazının neden birinin sıvı sistemle diğerinin kartuşlu sistemle çalışması gerektiğini şikayetçi firmanın itirazına verdiği cevapta açıkça belirtmiştir. Daha hızlı sonuç alabilmek ve sarf malzemelerin kullanım ömürlerinin daha uzun olması, bir acil laboratuvarında anlık-hayati kararların verilebilmesi açısından bakıldığında tıbbi açıdan gereklilik arz etmektedir. Cihazların tamamının kartuşlu sistem olarak alınması idarenin ihtiyacını karşılayabilecek olmakla birlikte verimlilik ve fonksiyonellik bakımından iki ayrı sistemle çalışan cihazın birlikte bulunması özellikle acil ve yoğun bakım ünitelerinde bir avantaj oluşturur.” şeklinde görüş sunulmuştur.

İhtiyaçların uygun şartlarda karşılanması idarenin tasarruf yetkisi dahilinde olduğu hususu ve söz konusu teknik görüş yazısında yer alan tespitler birlikte değerlendirildiğinde anılan hususlara yönelik iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu belirtilmiştir. Öte yandan idarelerce, şikâyet başvurusu üzerine gerekli inceleme yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, alınan bu kararın başvuru sahibi ile diğer aday veya isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye 13.04.2020 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece bahse konu şikayete cevabın ihale tarihinden bir gün sonra 22.04.2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükmünde belirtilen “esastır” ifadesinin genel bir kuralı işaret ettiği, nitekim idare tarafından şikayete cevabın 10 günlük cevap verme süresi içinde verildiği, yalnızca şikâyet başvurusunun ihale tarihine kadar idarece sonuçlandırılmamış olması durumunun ihalenin iptal edilmesine gerekçe oluşturamayacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.