Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler kararı yazdır
Yılı 2015
Dairesi 7
Dosya No 41956
Tutanak No 44154
Tutanak Tarihi 28.2.2018
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın
Konu: İhalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklife verilmemesi.
2-41 sayılı ilamın 25. Maddesiyle; … Belediyesinin … kayıt numarası ile 26.5.2015 gününde ihalesini yaptığı … Sağlık Ocağı işinde ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklife verilmemesi suretiyle … TL için tazmin kararı verilmiştir.
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi … temyiz dilekçesinde aynen;
Kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre belirlendiğini, bir ihalede sunulan teklifin baz alınarak kamu zararı hesabı yapılmasının hukuki olmadığını, kamu zararının rayicin üzerinde ödeme yapılması olarak ifade edileceğini,
“d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,”
İhaleden elenen bir firmanın, piyasa rayici olduğunu iddia etmenin olanaklı olmadığını,
İhaleye katılan firmaların çeşitli saiklerle ihalelere girdiğini, iş deneyim belgesi elde etmek için firmaların ihalelere zararına teklif verdiğini, bu sebeple, rayiç olarak ele alınamayacak bir teklifin baz alınarak kamu zararına hükmedilmesinin hukuki olarak mümkün olamayacağını,
Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 41487 tutanak nolu kararında ihale komisyonunun takdir hatası yaparak elenmemesi gereken bir firmayı elemesinin kamu zararı olarak ele alınmadığını;
“İhale Komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yapması, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukuki süreçtir. Konu idareye bildirilir, idare gerek görürse Komisyon Üyeleri ile ilgili araştırma ve incelemeleri yaptırır. Bunun sonucunda, sorumluluk doğuran bir husus belirler ise, gerek kamu zararı yönünden, gerekse ceza hukuku yönünden gerekli yasal işlemleri yerine getirir.
Bu doğrultuda, İlam konusu edilen bu husus da T.C. Sayıştay Başkanlığı’nın… Tarih ve sayılı yazısı ile T.C. içişleri Bakanlığı’na bildirilmiş; Bakanlıkça konunun incelenmesi için görevlendirilen Mülkiye Başmüfettişinin düzenlediği ön inceleme raporu sonucunda da ilgili kişiler hakkında… Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemiştir.
Ayrıca, konunun… Mahkemesinde … dosya numarası ile görüşülmesi üzerine sanıkların ayrı ayrı beraatlerine, karar verilmiştir.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 1733 sayılı Ek İlam ’ın 1 ‘inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,”
Ayrıca, ihaleden elenen firmanın şikâyet ve itirazen şikâyet hakkı da bulunduğunu,
Hatalı elendiğine yönelik olarak öncelikle idareye, sonra Kamu İhale Kurumuna ve sonunda da mahkemeye konuyu götürmesi mümkün olduğunu ancak bu süreçlerin yaşatılmadığını yani elenen kişinin haksızlığa yönelik olarak itirazlarının olmadığı bir halde, hatalı elemeden dolayı kamu zararına hükmedilmesinin de doğru olamayacağını, konuyla benzerlik taşıyan bir konuda Sayıştay 3. Dairesi 24.12.2015 tarih ve 278 nolu kararında şu ifadelere yer verdiğini,
“Ayrıca kesinleşen ihale kararı ihaleye katılan tüm firmalara 29.04.2014 tarih ve 65657 sayılı yazı ile bildirilmiş olup yasal süre içerisinde herhangi bir itiraz olmadığı, görülmüştür.
Bu itibarla, “….. Seminerleri ” işine ilişkin sorgu konusu edilen …….. TL tutarındaki kamu zararına ilişkin hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna ve ilişilecek husus bulunmadığına, ilamın tebliğ tarihinden itibaren, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca altmış gün içinde temyiz ve 56 ncı maddesi uyarınca beş yıl içinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oy birliğiyle, karar verildi. ”
İzah edilen sebepler ve gösterilen yargı kararları çerçevesinde hakkımızda verilen tazmin kararının doğru olmadığım düşünmekteyiz ve kaldırılmasını talep etmekteyiz demişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında; “Dilekçede, … … Belediyesinin … kayıt numarası ile 26.05.2015 gününde ihalesini yaptığı … Sağlık Ocağı işinde ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verenin üzerinde bırakılmaması suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki ilamın 25. maddesine itiraz edilmektedir.
Sorguya verilen cevaplar tekrar edildikten yapılan ödemenin düzenlemelere uygun olduğu, kamu zararının doğmadığı savunularak, Sayıştay Dairesi ve Temyiz Kurulu Kararı emsal gösterilerek tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.
Emsal gösterilen Sayıştay Daire ve Temyiz Kurulu Kararları, olayına ve şahsına münhasır kararlar olduğundan, üçüncü kişiler ve farklı olaylar yönünden emsal teşkil etmemektedir.
Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin, Daire kararında değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, 41 sayılı İlamın 25. maddesiyle ile hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni bir vekil göndermediği ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmış olup, … Belediyesi adına … Belediye Başkan yardımcısı … , İnsan Kaynakları Müdürü … ’in yazılı savunmada belirttikleri hususların ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
41 sayılı ilamın 25. Maddesiyle; … Belediyesinin … kayıt numarası ile 26.5.2015 gününde ihalesini yaptığı … Ocağı işinde ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklife verilmemesi suretiyle … TL için tazmin kararı verilmiştir.
İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 60. maddesinde,
“ (Değişik: RG-26/6/2010-2 7623; Değişik:RG- 7/6/2014-29023)
(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
(a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
(b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
(c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.
3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.
4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” denilmektedir.
İşe ait İdari Şartnamenin 33.2’nci maddesinde, ”İhale, kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 nci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” hükmü yer almış ve işe ait ilanın diğer hususlar kısmında da, “İhale, kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla anılan ihalede, aşırı düşük sorgulaması yapılmaması kararlaştırılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 40. Maddesinde ise;
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü bulunmakta olup, bu hükme göre fiyat dışı unsurlar dikkate alınmayacak ise sadece fiyat üzerinden değerlendirme yapılacak ve en düşük teklif ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. İhale dokümanının incelenmesinde, ihaleye ilişkin herhangi bir fiyat dışı unsur belirlenmediği görülmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalara göre ilam konusu ihalenin; aşırı düşük teklif sorgulaması ve fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılmaksızın, geçerli teklifler içinden en düşük olan teklif sahibine bırakılması gerekecektir.
Söz konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin … TL olduğu, ihaleye … ’ün … TL, … Şti.’nin … TL, … ’nın … TL, … Ltd. Şti.’nin … TL ve … ’in … TL teklif ettiği, 5 isteklinin belgeleri ile tekliflerinin uygun olduğunun ihale komisyonunca belirlendiği görülmekle birlikte, ihale kararında … ’in … TL’lik teklifinin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Ancak verilen tekliflere ilişkin belgelerde eksiklik bulunmadığından, teklif edilen fiyattan dolayı teklifin geçersiz sayılması, idari şartnamenin 33.2 maddesine aykırıdır. Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılacağının belirlendiği ve fiyat dışı unsurların da dikkate alınmayacağı söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplaması ve bu hesabı esas alarak işlem yapması idari şartnameye aykırıdır.
Savunmada; en düşük teklif veren firmanın, söz konusu işi teklif ettiği bedel üzerinden gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı, teknik şartnamede belirtilen özellikler çerçevesinde kullanılacak malzeme ve işin kaliteli yapılabilmesi açısından ve ileriki zamanlarda idare açısından telafisi zor olabilecek sonuçlar doğuracağı belirtilmiştir, ancak bu hususların idari şartname düzenlenir iken göz önünde bulundurarak şartnamenin düzenlenmesi gerekmektedir. Zira bu ihaleye teklif veren firmalar idari şartname hükümleri uyarınca hazırlıklarını yaparak teklif vermektedir. Şartnamede dikkate alınmayacağı bildirilmiş hususların ihale aşamasında dikkate alınarak, ihalenin bu doğrultuda sonuçlandırılması mevzuata aykırı ve katılan firmalar açısından haksızlık yaratan bir durumdur.
Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 41 sayılı İlamın 25. Maddesiyle … TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE(Üyeler … ve … ’nın karşı oy gerekçelerine karşı) Oyçokluğuyla,
Karar verildiği 28.02.2018 tarih ve 44139 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy gerekçesi
Üye … ve … ’nun Karşı Oy Gerekçesi
İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firmanın hatalı elendiğine yönelik olarak öncelikle idareye, sonra Kamu İhale Kurumuna ve sonunda da mahkemeye konuyu götürmesi mümkün iken haksızlığa yönelik olarak bir itirazının bulunmaması, ihale edilen işin başka bir firma tarafından tamamlanmış olması nedenleriyle bir kamu zararının doğmadığı açıktır. Bu nedenle 41 sayılı İlamın 25. Maddesiyle … TL için verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
