İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nin 235 inci maddesinde hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı sayma yöntemiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre;
a) Hileli davranışlarla;
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.
Görüleceği üzere söz konusu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan dört hareketin hileli davranışlarla işlenmesi gerekirken (b), (c) ve (d) bendinde sayılan hareketlerin hileyle işlenmesi şart değildir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşmesi için maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Diğer taraftan söz konusu hareketlerden herhangi birinin ya da birden fazlasının gerçekleştirilmesi halinde de ortaya çıkan sonuç tek olacaktır.
Söz konusu hususla ilgili Yargıtay 5. Dairesi’nin 9.1.2013 tarih, 2012/4693 esas 2013/110karar numaralı kararında,“İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet suçlarında; her bir kamu görevlisi sanığın ihale sürecindeki görevi ve konumu, kamu görevlisi olmayan sanıkların da söz konusu ihalelerle olan tüm bağlantılarını irdeleyen ve dava konusu ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve ilgili yönetmeliklerdeki usul ve esaslara, ihale yöntem ve şekillerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını içeren ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanıklar arasındaki görüşme içerikleri ve adı geçenin bireysel ihtiyaç kredisine ait bir kısım ödeme dekontları ve ay sayısına göre taksit hesabını gösteren listenin adı geçen firmanın banka kredileri klasöründe ele geçirilmesine ilişkin kanıtların gücü de dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekir. Araştırma yapılmadan beraat kararı verilmesi isabetsizdir.” denilmektedir.
İhale konusu işin kaliteli bir şekilde ve zamanında yapılabilmesi için işi yapacak kişinin mesleki ve teknik olarak bazı şartları haiz olması gerekir. Yine bu kişinin ekonomik ve mali yönden de işi tamamlamaya muktedir olması lazımdır. İhalelerde ihaleye katılan kişilerin işi yapabilirliklerini ortaya koyan bu ölçütlere yeterlik kriterleri adı verilmektedir.[1]
İhalede istenebilecek yeterlik kriterleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinde sayılmıştır. Dolayısıyla kamu ihalelerinde idarelerce Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereği ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki bilgi ve belgelerden hangilerinin isteneceği, Kamu İhale Kurumu’nca çıkarılan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, mal, hizmet, danışmanlık ve yapım işi için ayrı ayrı, genellikle yaklaşık maliyetin KİK’te belirtilen bazı parasal limitler karşısındaki durumuna göre istenilmesi zorunlu olan belgeler; istenilemeyecek belgeler ve istenilmesi idarenin takdirinde bulunan belgeler şeklinde bir tasnif yapılarak belirtilmiş ve bu belgelerin şekli, içeriği, sunuluş biçimi ve taşıması gereken nitelikler gibi hususlar da belirtilmiştir.
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerin tümü ihale dokümanını oluşturmaktadır.
İhale dokümanı gereği ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleme ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.
Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır. Hileli davranış, aldatma özelliği olan bir davranışla, ihaleye katılabilme hakkına sahip olan kişiyi ihale dışı bıraktırmak veya bu hakka sahip olmayan kişinin ihaleye katılmasını sağlamaktır. Başka bir anlatımla hile objektif olarak hataya düşürücü ve karşı tarafın tasavvuru üzerinde etki yaparak onu aldatmaya yarayan her türlü davranış olarak tanımlanabilir.[3]
Bu bende göre suç sadece idare görevlileri tarafından işlenebilecek bir suçtur.
[1] DEMİREL Salim, ARAPGİRLİ Murat; İş Deneyim Belgeleri, Bekad Yayınları,2013,s.1.
[2] www.atillainan.com.tr,20.02.2014.
