|
BAŞVURU SAHİBİ:
Makimsan Asfalt Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Özka İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/375932 İhale Kayıt Numaralı “Anadolu Otoyolu’nun Gümüşova (Km:223+750) – Yeniçağa Kavşağı (Km122+750) Arasındaki Muhtelif Kesimlerinde Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anadolu Otoyolu’nun Gümüşova (Km:223+750) – Yeniçağa Kavşağı (Km122+750) Arasındaki Muhtelif Kesimlerinde Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Makimsan Asfalt Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Özka İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı’nın 05.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2021 tarih ve 20766 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/748 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;
a) 26.03.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararında 17.02.2021 tarih ve 2021/UY.II-414 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçelerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu Kurul kararının idari anlamda kesin olmadığı, bu kapsamda Kurul kararına ilişkin yürütmenin durdurulması ve iptali için Ankara 16. İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı,
SMMM’nin hazirun cetvelini onaylama yetkisi olmadığı gerekçesine ilişkin; İdari Şartname’nin 7.1.a.2 maddesinde hazirun cetvelinin sunulmasının ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, özel ortak tarafından ilgili belgenin fazladan sunulduğu, İdari Şartname’nin söz konusu maddesinde ortaklık durumunun belgelendirilmesinin yeterli kabul edildiği, buna ek olarak hazirun cetveli sunulması zorunluluğunun bulunmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda son durumu gösterir ortaklık bilgilerinin beyan edildiği, teyidinin EKAP üzerinden yapılabileceği, hazirun cetvelinin söz konusu hususa ilişkin ek bir bilgi içermediği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi gereğince teyidi yapılabilen belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olması zorunluluğunun aranmayacağı,
b) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesine göre isteklinin kendi malı olan tesis, makine ve ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da YMM veya SMMM raporu ile tevsik edilebileceği, tevsik işlemi noter tarafından çıkarılmış ruhsat örnekleri sunularak yapılacak ise bu alternatif tevsik işleminin nasıl olması gerektiğine dair kurala yer verildiği, söz konusu mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri gereğince sadece ruhsatla kendi malı araçların tevsik edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, pilot ortak tarafından kendi malı olan araca ilişkin SMMM raporu ve ile fatura örneğinin sunulduğu, İş Ortaklığı tarafından SMMM raporu ile tevsik işlemi tercih edildiğinden ayrıca ruhsatın sunulmadığı,
c) İdarenin ruhsatla elde etmek istediği bilgilerin noter onaylı teknik belge ile idareye sunulduğu, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde “1 adet Asfalt Kazıma Makinesi (min. 2,00 m. Freze genişliğinde) isteklinin kendi malı olacaktır.” düzenlemesine yer verilerek isteklilerden iki hususun belgelendirilmesinin istenildiği, pilot ortak tarafından asfalt kazıma makinasının kendi malı olduğunun SMMM Kubilay Yılmaz onaylı belge ile ispatlandığı, makinenin teknik özelliklerinin ise Ankara 69. Noterliğince aslına uygunluğu onaylanan ve üretici firma ile makine mühendisi Murat Yağcı’dan alınan teknik belge ile ispatlandığı, söz konusu teknik belge incelendiğinde sanayi odası tarafından verilen makine ruhsatındaki bilgilerden daha fazla bilgiler içerdiği, bu kapsamda pilot ortak tarafından ruhsat sunulmadığı gerekçesiyle İş Ortaklığı’nın değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortaklık durum belgesi ile ortaklık pay defterinin ihale aşamasında sunulmadığı,
3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda yer alan kendi malı makine parkına ilişkin raporda belge tarihinin ihale ilan tarihinden önce olduğu, kendi malı makine parkına ilişkin tevsik edici belgelerin geçerlik süresinin dolduğu,
4) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerin İdari Şartname’nin 7.9’uncu maddesine uygun olarak sunulmadığı,
5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, şöyle ki;
a) MAS-A iş kalemine ilişkin daha önce karayolu işi yapmış firmalardan malzemeye ilişkin fiyat teklifi alınmış ise de söz konusu malzemenin üretimini veya satımını yapmayan firmalardan fiyat teklifi alındığı ve EK.O-5 ve EK.O-6 tutanaklarının hazırlanmasının mümkün olmadığı, kamu ihale sözleşmesi kapsamında kullanılan malzeme için ayrı bir fatura kesilmediği, imalata giren malzemelerin bütününü oluşturan iş kalemi için hakediş hazırlandığı ve faturalandırmanın imalat bütünü için yapıldığı, bu durumda bir malzemenin yapım işi bünyesinde kullanılmasının fiyat teklifini veren firmaya o malın üreticisi veya satıcısı sıfatını vermeyeceği,
b) Trinidat Göl Asfaltı (TLA) malzemesi için fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği, söz konusu analiz girdisi için fiyat teklifi verilebilmesi için fiyat teklifi veren şirketi son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde fiyat teklifine konu malın satışını yapmış olması gerekse de fiyat teklifini veren şirket tarafından belirtilen dönemde Trinidat Göl Asfaltı satışı yapılmadığı, satış tutarı tespit tutanağını düzenleyen meslek mensubundan ilgili tutanağın düzenlenmesine ilişkin yevmiye kayıtlarının ve sevk irsaliyesi, fatura/faturaların istenilmesi halinde söz konusu aykırılığın görüleceği,
Teklif veren şirketin amaç ve konusunda dünyada sadece Trinidad Tobago adasında doğal yollardan elde edilen söz konusu malzemenin ithalatının yapıldığına dair herhangi bir ifadenin bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, Trinidad Göl Asfaltı’nın son 12 ay içerisinde Türkiye’ye girişi olmadığından herhangi bir firma tarafından fiyat teklifi verilmesinin mümkün olmadığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ndan söz konusu malzeme ithalatının en son ne zaman Türkiye’ye ithalatının yapıldığına dair bilgi alınması gerektiği,
c) 23.12.2020 tarih ve 2020/UY.I-2149 sayılı Kurul kararında idare tarafından MAS-A pozunun girdisi olan “Beton ve çelik köprü tabliyesi üzerine 3 kat (astar + metilmetakrilat esaslı membran + Tack Coat) sistemi uygulanarak su izolasyonu malzemesi temini” girdisinin temel girdi mertebesinde belirlenmesi gerektiğinden her bir malzeme girdisinin ayrı ayrı analizde gösterilmesi gerektiğinin belirtildiği, idare tarafından üç ayrı malzeme temini girdisi ayrı ayrı gösterilerek aşırı düşük teklif sorgulaması yenilense de Özel Teknik Şartname ve birim fiyat tariflerinde söz konusu uygulamanın püskürtme yöntemiyle yapılabilmesi için iş başında temini gereken ve temel analiz girdisi olarak yer verilmesi gereken makine, ekipman, teçhizat, sarf malzemeler ile uygulama için gerekli olan işçilik girdilerine söz konusu sorgulamada yer verilmediği,
Söz konusu analiz girdilerinin arasında temel girdi mertebesinde bulunması gereken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayınlanan rayiçlerde yer alan 10.120.1240 poz numaralı “çift kompenantlı yalıtım malzemesi dozaj mik makinesi (tabancalar, hortumlar, transfer pompası, elektrik panosu, kompresör, kurutucu, her tipte nozul ve benzeri her türlü ekipman dahil komple sistemi)” girdisi, 10.160.1030 poz numaralı “elektrik enerjisi” girdisi ve 10.100.1010 poz numaralı “yalıtım ustası” girdisine yer verilerek düz işçi ve operatör makinist girdilerindeki miktarların da artırılması gerekirken söz konusu hususların göz ardı edildiği,
d) İhale konusu iş kapsamındaki birim fiyat tariflerinin MAS-A başlığı altında imalatta kullanılacak malzemeler ile malzeme nakli ve işçilik miktarlarının analizde yer alması gerektiği, aşırı düşük açıklama yazısı kapsamında verilen MAS-A iş kalemine ilişkin analiz örneğinin daha önce aynı iş için verilen analizlere aykırı olduğu, söz konusu iş kaleminde işçilik miktarlarının düşük belirlendiği, iptal edilen ihale kapsamında verilen analizler ile söz konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında verilen analizler karşılaştırıldığında farkın açıkça görüleceği,
e) Aşırı düşük savunma kalemlerinde işçilik giderlerinin asgari ücretten düşük alındığı,
f) İş makineleri için fiyat teklifi alındığı, 30.09.2020 tarihinde yapılan mevzuat değişikliği çerçevesinde rayiç fiyatı bulunan iş makinelerinin kendi malı olmaması halinde fiyat teklifinin kullanılamayacağı, bu nedenle alınan fiyat tekliflerinin mevzuata aykırı olduğu,
g) Hammaddeye ilişkin fiyat tekliflerinde (beton, anfo, demir, çam kereste vb.) teklifi veren firmanın ihalede gerekli miktarın 1/20’si oranında 1 veya 2’nci dönem beyanname dönemi öncesinde alış ve satışının bulunmadığı, bu kapsamda EK-O.6 tutanağının mevzuata aykırı olduğu,
h) Aşırı düşük teklif açıklamasındaki belgelerin temsile yetkili kişi tarafından imzalanmadığı ve buna ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan değişiklik dikkate alındığında EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarının son geçici vergi beyanname döneminde yapılan satışların tamamı yansıtılarak ve satış yapılan firmaların bilgileri doldurularak sunulmadığı, söz konusu tutanakların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı, imza sirküleri ve dayanak belgelerin fotokopi olarak sunulduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
- Başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarının Kamu İhale Kurulunun 17.02.2021 tarihli ve 2021/UY.II-414 sayılı kararına itiraz niteliği taşıdığı belirlenmiştir. (Kurul kararının 1, 3 ve 4’ncü iddiaya ilişkin bölümü)
Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır.
Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan anılan iddiaya ilişkin olarak söz konusu Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede, başvuru dilekçesinde yer alan 1, 2 ve 3’üncü iddiaların 17.02.2021 tarihli ve 2021/UY.II-414 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan bahse konu iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddiaların görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
- Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
…
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
…
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
…
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin de belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde ise dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiş, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde de Kuruma yapılan başvuruların öncelikle incelenmesi gereken hususların neler olduğu düzenlenmiş ve birinci fıkrasının (ı) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,” hususunun da başvurunun incelenmesinde dikkate alınacağı hükme bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Bu kapsamda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından bir hak kaybına ya da zarara uğradığını iddia eden başvuru sahipleri tarafından düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde, iddia konusu edilen hususların somut bir biçimde, söz konusu hususun mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte ortaya konulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından anılan istekli tarafından sunulan hangi belgenin hangi gerekçe ile belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığının söz konusu iddia kapsamında itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilmediği, bu açıdan söz konusu iddianın söz konusu istekli tarafından sunulan tüm belgelerin yeniden incelenmesi talebini içeren genel nitelikli bir hukuka aykırılık iddiası niteliğinde olduğu, itirazen şikâyet dilekçesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan hükme ve ikincil mevzuat hüküm ve açıklamalarına uygun olmadığı, bu kapsamda başvurunun sebepleri ve dayanaklarının gösterilmediği, iddia kapsamında inceleme yapılamayacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
|
