15. Hukuk Dairesi 2015/3478 E. , 2016/2904 K.
“İçtihat Metni”
Davacı…. ile davalı … arasındaki davadan dolayı … Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 23.05.2013 gün ve 2012/213-2013/247 sayılı hükmü bozan Dairemizin 16.02.2015 gün ve 2014/4877-2015/476 sayılı ilâmı aleyhinde taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında tarafların HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteklerinin REDDİNE ve HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 248,00 TL para cezası ile bakiye 3,20 TL red harcının karar düzeltme isteyen davacıya, 248,00 TL para cezası ile 60,80 TL red harcının karar düzeltme isteyen davalıya yükletilmesine, 18.05.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif) (Muhalif)
-KARŞI OY YAZISI-
Davada, … sokaklarında prefabrik betondan imâl edilmiş yapı elemanları ile tretuar yapım işine ilişkin 05.10.2007 tarihli sözleşmenin %80 imalât seviyesinde davalı … tarafından haksız feshedilerek teminatın irat kaydedildiği, ayrıca davalı belediyenin dava dışı İçişleri Bakanlığı’ndan 30.04.2008 ilâ 30.04.2009 tarihleri arasında geçerli olmak üzere davacının ihalelere girmekten yasaklanmasına dair karar çıkarttırdığı, yasaklama kararı nedeniyle daha önce dava dışı … tarafından açılan 2008/47124, 2008/47172, 2008/46950 kayıt numaralı üç adet ihaleyi ve davalı … tarafından açılan 2009/75649 kayıt nolu ihaleyi kazanmış olmasına rağmen bu ihalelerin sözleşmeye bağlanmadan iptâl edildiği ileri sürülerek ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak şimdilik 10.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın ihalelerin feshedildiği 30.04.2008 tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesi istenmiştir.
Davacı vekili 07.09.2012 tarihli dilekçesinde 10.000,00 TL olarak talep ettiği maddi tazminatın dökümünü yapmış, bu miktarın 1.000,00 TL’sinin yasaklama kararı nedeniyle iptâl olan 2008/46950 numaralı, 1.000,00 TL’sinin 2008/47124 numaralı, 1.000,00 TL’sinin 2008/47172 numaralı, 1.000,00 TL’sinin 2009/75649 numaralı ihalelere ilişkin kâr kaybına, 1.000,00 TL’sinin yine yasaklama kararı sebebiyle giremediği diğer ihaleler sebebiyle uğradığı kâr kaybına, 5.000,00 TL’ sinin fesih nedeniyle irad kaydedilen teminat mektup bedeline ilişkin olduğunu açıklamış, harcını 22.04.2013 tarihinde yatırdığı ıslah dilekçesiyle de talebini 2008/46950 nolu ihale için 11.401,78 TL, 2008/47124 nolu ihale için 18.775,83 TL, 2008/47172 nolu ihale için 14.444,99 TL, irad kaydedilen teminat mektubu için de 12.888,00 TL artırmıştır.
Mahkemece ıslah edilmiş miktarlar üzerinden davanın kabulüne, hüküm altına alınan alacaklara 03.05.2012 dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 2/2. maddesi uyarınca reeskont faizi yürütülmesine, fazla istemin reddine karar verilmiş, tarafların temyizi üzerine karar Dairemizin 16.02.2015 tarih 2014/4877 Esas-2015/746 Karar sayılı ilâmı ile oy çokluğu ile bozulmuş, bozma ilâmına karşı taraf vekillerince karar düzeltme yoluna başvurulmuştur.
1-Davacının tüm karar düzeltme nedenleri, davalının da aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme nedenleri yerinde olmayıp reddi gerekir. Bu yönden sayın çoğunluğun görüşlerine katılıyoruz.
2-Davalının diğer karar düzeltme nedenlerine gelince;
Taraflar arasında imzalanan 05.10.2007 tarihli sözleşmenin davalı … tarafından haksız feshedildiği… Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/116 Esas ve 2010/318 Karar sayılı ilâmıyla kesinleşmiştir. Eldeki bu davada haksız fesih nedeniyle alınan yasaklama kararı sonucu feshedilen toplam dört ihale nedeniyle kâr kaybı istenmektedir. Gerçekten… Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nce davalı belediyenin ihalesi dayanak gösterilmek suretiyle 30.04.2008 ilâ 30.04.2009 tarihleri arasında davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, dava konusu ihalelerde bu nedenle iptâl edilerek sözleşmeye bağlanmamıştır.
Uyuşmazlık, haksız feshedilen sözleşme nedeniyle uğranılan kâr kayıpları dışında ayrıca yasaklama kararı nedeniyle iptâl edilen diğer ihalelerden dolayı da kâr kaybı talep edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Kâr mahrumiyeti (olumlu zarar), akdin hiç veya gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan zarar olarak tanımlanabilir. Başka bir anlatımla olumlu zarar, edim, borçlu tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı alacaklının mal varlığının göstereceği durumla, hali hazırda gösterdiği durum arasındaki farktan oluşur. Yoksun kalınan kâr da olumlu zararın bir çeşidi olup, borca aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği artışı ifade eder.
Kâr kaybına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra yasaklama kararının niteliği ve sonuçları üzerinde durmak gerekir. 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası’nın 58. maddesinde, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir. Görülüyor ki yasaklama kararı verme yetkisi bağlı bulunulan Bakanlığa aittir. Nitekim, davalı belediyenin istemi üzerine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nce ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir. Kamu ihalelerine girmekten yasaklama kararı vermek yetkisi, feshedilen sözleşmenin tarafı olan Belediye’ye değil, bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı’na ait
olduğundan, kısaca yasaklanma kararı nedeniyle doğan zarar idarenin işlem ve eyleminden kaynaklandığından idari işlemin (yasaklama kararının) iptâline veya idari işlem (yasaklama kararı) nedeniyle uğranılan zararların tazminine ilişkin davaların idari yargıda açılması gerekir. Adli yargının görev alanı sözleşmeye bağlanan ihalelerle sınırlıdır. Her ihale ve sözleşme diğerinden bağımsız olduğundan yasaklama kararı nedeniyle sözleşmeye bağlanmadan iptâl edilen ihalelerden veya yasaklama kararı nedeniyle ihalelere girilememesinden kaynaklanan zararları “feshedilen sözleşme kapsamında uğranılan zarar” olarak kabul etmek ve davaya adli yargıda bakmak mümkün değildir. Sözleşmeye bağlanmadan iptâl edilen ihaleler adli yargının görev alanı dışında kalır.
Somut olayda; yasaklama kararına karşı idari yargıda dava açılıp açılmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Eldeki davada, davacının feshedilen sözleşmeden kaynaklanan kâr kaybı ili ilgili bir istemi yoktur. Davacının kâr kaybı istemi, yasaklama kararı nedeniyle iptal olunan ihalelere ve yine yasaklama kararı nedeniyle katılamadığı ihalelere ilişkindir. Davalı belediyenin yalnızca kendisiyle bağıtlanan sözleşmenin haksız feshi sonucunda doğan zararlardan Borçlar Kanunu ve sözleşme hükümleri uyarınca sorumluluğu kabul edilebileceğinden, yasaklama kararı nedeniyle başka ihalelere katılamamaktan veya katılıp kazanılan ancak yasaklama kararı nedeniyle sözleşmeye bağlanmadan iptâl olunan ihalelerden doğduğu ileri sürülen kâr kaybı zararlarının “feshedilen sözleşme kapsamında uğranılan zarar” olarak kabülü ve bu taleple ilgili davaya adli yargıda bakılması mümkün olmadığından, yasaklama kararı nedeniyle uğranılan zararlar ancak idari yargıda açılacak tam yargı davasına konu olabileceğinden davacının kâr kaybına ilişkin isteminin tümden reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece, davacının kâr kaybı isteminin kabulüne dair verilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle de davalı yararına bozulması gerekirken Dairemiz çoğunluğunca bu hususun sair red kapsamında bırakılarak bozmaya eklenmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme nedenleri kısmen yerinde olduğundan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyoruz.
