ASGARİ ÜCRET ARTIŞI VE MEVCUT HİZMET ALIM SÖZLEŞMELERİNİN UYARLANMASI

      2022 yılı asgari ücreti kayda değer oranda artırıldı, benzer  durum 2016 yılında da yaşanmıştır. O tarihlere ilişkin yazılmış bir yazımız…       

ASGARİ ÜCRET ARTIŞI VE MEVCUT HİZMET ALIM SÖZLEŞMELERİNİN UYARLANMASI

 

Anahtar Kelimeler

Mücbir sebep, uyarlama, Borçlar Kanunu, asgari ücret

 

Makalenin Özeti

31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazetede Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı gereği yeni dönemde brüt asgari ücret aylık 1.647,00 TL olarak uygulanacaktır. Asgari ücretteki bu yüksek oranlı artış sözleşmeye bağlanmış olan hizmet alımları açısından idareleri sıkıntıya sokmaktadır. Bu yazıda asgari ücretteki artışın hizmet alım sözleşmelerine etkisi üzerinde durulacaktır.

 

1.GİRİŞ

31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazetede Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı yayımlanmıştır. Söz konusu Karar gereği yeni dönemde brüt asgari ücret günlük 54,90 TL, aylık 1.647,00 TL olarak uygulanacaktır. Asgari ücretteki bu yüksek oranlı artış sözleşmeye bağlanmış olan hizmet alımları açısından idareleri sıkıntıya sokmaktadır. İdarelerce personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde istihdam edilen bazı işçilerin ücretinin asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olarak belirlenmiş olması  durumunun  4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği merak konusu idi. Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarih ve 2016/DK.D-11 sayılı kararıyla bu husus karara bağlanmış bulunmaktadır. Bu yazıda söz konusu kararın değerlendirilmesi yapılacaktır.

2. MÜCBİR SEBEP İÇİN BAŞVURU NEDENLERİ

• İstihdam edilen bazı işçilerin ücretinin asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olarak ödenmesi yönünde ihale dokümanlarında düzenleme yapılmış olması,
• 2016 yılı asgari ücretinin beklenenden daha fazla saptanması sebebiyle bu işçilerin ücretlerinin ödenmesinde ödenek yetersizliği yaşanabileceği,
• Yüklenici tarafından istihdam edilen bazı işçilerin aldığı ücretlerin benzer işi yapan kamu görevlilerinin maaşından fazla hale gelmesinin iş barışını da etkileyeceği,

hususları gerekçe gösterilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde söz konusu durumun mücbir sebep kabul edilerek sözleşmenin feshine gidilmesi amaçlanmıştır.

3.KAMU İHALE KURUMU KONUYU MÜCBİR SEBEP OLARAK DEĞERLENDİRMEMİŞTİR

Kamu İhale Kurumu konuyu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.

Söz konusu kararda, 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde hem “öngörülmezlik” hem de “önlenemezlik” şartlarının bir arada gerçekleştiği durumların mücbir sebep olarak kabul edildiği, (e) bendi çerçevesinde belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada bulunması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kararda ayrıca Kuruma gönderilen belgeler içinde yüklenicinin, ortaya çıkan durumların 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilmesine yönelik talebini içeren bir başvurusunun da olmadığı, bütün bu nedenlerle asgari ücret değişikliği sebebiyle ortaya çıkan mali güçlüklerin 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

4. KAMU İHALE KURUMUNUN ÇÖZÜM ÖNERİSİ

Söz konusu Kararda özetle;

Anılan durumunda, bir mücbir sebep ya da ifanın imkânsızlığından ziyade aşırı ifa güçlüğü olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle borcun ifası hâlâ mümkün görünmesine rağmen, edimler arasındaki dengenin bozulmuş olması sebebiyle, sözleşmenin değişen şartlar altında yürütülmesi borçlunun ağır mali yüklere katlanmasına yol açabileceğinden mağdur tarafın sözleşmenin uyarlanmasını talep edebileceği vurgulanmaktadır.

Yine aynı Kararda 4735 sayılı Kanun’da aşırı ifa güçlüğüne yönelik bir hüküm yer almadığı, ancak Kanun’un 36’ncı maddesinde, Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olduğundan, sorunun 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulabileceği ortaya koyulmaktadır. 

5.SONUÇ VE DEĞERLENDİRMELER

1. Söz konusu kararda özetle;

4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde hem “öngörülmezlik” hem de “önlenemezlik” şartlarının bir arada gerçekleştiği durumların mücbir sebep olarak kabul edildiği dikkate alındığında, Kurumca (e) bendi çerçevesinde belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada bulunması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerektiği hüküm altına alındığından bahisle, Kuruma gönderilen belgeler içinde yüklenicinin, ortaya çıkan durumların 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilmesine yönelik talebini içeren bir başvurusunun olmadığına da vurgu yapılmıştır.

Kişisel kanaatimize göre anılan durumda “öngörülmezlik” hem de “önlenemezlik” şartlarınının  bir arada gerçekleştiği kabul etmek gerekir. Zira ihalelerin yapıldığı dönem olan 2015 yılı ve öncesi itibariyle asgari ücretteki yüksek oranlı artış idareler açısından  “öngörülmez”  bir durumdur. Ayrıca ihale dokümanında fiyat farkı ödenmesi noktasında düzenleme yapılan ihalelerde ödemeler noktasında bu durum “önlenemez” dir.

Bu noktada yüklenicinin, ortaya çıkan durumların 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilmesine yönelik talebini içeren bir başvurusunun olmaması konusuna da değinmek gerekmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebep” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

1. a) Doğal afetler.
2. b) Kanuni grev.
3. c) Genel salgın hastalık.
4. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
5. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Görüleceği üzere Kanunda 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde bir durumun “Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” kapsamında mücbir sebep addedilebilmesi için “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması” gerekmektedir.

Bu yönüyle konu değerlendirildiğinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebep” başlıklı 10’uncu maddesinin sadece yükleniciye bakar yönüyle düzenlenmiş olması bir eksikliktir. Zira hizmet alım ihaleleri sonucu imzalan sözleşmeler her iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler niteliğinde olup, pekâlâ idare açısından da sözleşmenin yürütümüne engel mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması mümkündür.

2. Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarih ve 2016/DK.D-11 sayılı kararında sorunun 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulabileceği ortaya konulmaktadır. Bununla birlikte uygulamada sözleşme değişikliği ile sorun çözüme kavuşturulmaya çalışılmaktadır.

4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen ihalelerde, idarelerin yerine getirmekle mükellef oldukları ilkeler mevcuttur. İhale aşamasına yönelik bu ilkelere ilave olarak ihale edilen işe ilişkin uygulama safhası eksenli ilkeler ise 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununda sıralanmış bulunmaktadır. Bu ilkelerden biri olan sözleşmenin değişmezliği ilkesi,  esas olarak ihale konusu işin başlangıçta sözleşmeyle kararlaştırılmış şartlar dâhilinde gerçekleştirilmesini ve idare ile yüklenicinin olası menfaat kayıplarını önlemeyi hedeflemektedir. Bu ilkenin istisnaları ise Kanunda sınırlı sayıda belirtilen durumlardan ibarettir.

Sözleşmede değişiklik yapılması hususu, 4735 sayılı Kanunun 15’inci maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde, “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a)İşin yapılma veya teslim yeri.

1. b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” şeklindedir.

Söz konusu hususlar dışında kamu ihale sözleşmelerinde değişiklik yapılması mümkün değildir. Bu itibarla asgari ücretteki yüksek oranlı artış nedeniyle sözleşme değişikliğine gidilmesi mümkün görünmemektedir.

 

3.4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde mücbir sebep düzenlemesi yapılmış olmasına rağmen, aynı Kanunda aşırı ifa güçlüğüne yönelik bir hüküm yer almamaktadır. Ancak anılan Kanun’un 36’ncı maddesinde, Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olduğundan, sözleşme şartlarında meydana gelen olağanüstü değişmeler neticesinde sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasında Borçlar Kanunu hükümlerine başvurulması gerekecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre asgari ücret artışının beklenenin çok üzerinde olması nedeniyle idarenin sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmesiolağanüstü derecede zorlaştırmıştır. Bu nedenle mahkemeden sözleşmenin mevcut olağanüstü şartlara göre uyarlanması ya da sözleşmenin feshi/sözleşmeden talep edilebilecektir.

Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarih ve 2016/DK.D-11 sayılı kararıyla  da bu yönde bir çözüm salık verilmişse de bu bunun başka sorunlara neden olacağı düşünülmektedir.

Şöyle ki, 6552 sayılı Kanun sonrası personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında çalışan işçilerin konumları değişmiş olup, idareler asıl işveren olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle mahkemeden uyarlanması istenen sözleşmenin asıl muhatabı yükleniciden ziyade işçidir. Zira burada yüklenicinin konumu ihale dokümanında öngörülen asgari ücretin belli oranında fazla ücreti işçiye ödemekten ibarettir. Bu itibarla uyarlama sonucu asıl olarak işçinin maaşı değişeceğinden, işçinin dahil edilmediği uyarlamalar sorun olmaya devam edecektir. Bu durumda hakim kararıyla sözleşmenin feshi en doğru çözüm olacaktır.

4.Konunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37 nci maddesi çerçevesinde çözülmesi mümkün müdür?

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti” başlıklı 37 nci maddesi çerçevesinde sorunun çözülmesi de tartışmalı bir  konudur.

Söz konusu maddede; “İşin devamı sırasında, yapılması idarece istenen veya 53 üncü maddeye göre sözleşme kapsamında ilave olarak yaptırılacak ve birim fiyat cetvelinde yer almayan yeni iş kalemlerine ait birim fiyatlar;

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile personel ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler,

d) İdarede ve diğer idarelerde mevcut rayiçler ile yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler,

e) İdarece kabul edilmek şartıyla ilgisine göre, Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca veya meslek odasınca onaylanmış memleket rayiçleri, kullanılarak yukarıdaki öncelik sırasına göre kontrollük ile yüklenici tarafından tespit edilir. Bu hususta düzenlenen yeni fiyat tutanağı idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur.

 Fiyat tutanağının idarenin onayına sunulduğu tarihten itibaren otuz (30) gün içerisinde taraflar yeni birim fiyatlar üzerinde anlaşma sağlayamazlarsa bu hususta bir anlaşmazlık zaptı düzenlenerek taraflarca imzalanır ve konu sözleşmedeki anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümlere göre çözümlenir. Ancak bu süre içinde yüklenici, idare tarafından tespit edilen birim fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Konu madde çerçevesinde değerlendirildiğinde;

İşin devamı sırasında, yapılması idarece istenen veya 53 üncü maddeye göre sözleşme kapsamında ilave olarak yaptırılacak ve birim fiyat cetvelinde yer almayan işler için yeni  birim fiyat düzenlenebilir. Örneğin birim fiyat teklif cetvelinde asgari ücretin % 160 fazlası ile çalışan iş kaleminin iptal edilerek, aynı iş kalemi için asgari ücretin % 120  fazlası olacak şekilde yeni birim fiyat düzenlenmesi akla gelebilir.

İtiraf etmek gerekirse aynı nitelikteki işin yeni birim fiyat düzenlemek suretiyle asgari ücretin % 160 fazlası ile çalışılan iş kaleminin asgari ücretin % 120’si şeklinde değiştirilmesi, Şartnamenin 37’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mantığıyla çok örtüşmemektedir. Ancak bu çözüm, içinde bulunulan durumun kurtarılması adına;

• Kamu İhale Kurumu konuyu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiş olması,
• 2016 yılı asgari ücretinin beklenenden daha fazla saptanması sebebiyle bu işçilerin ücretlerinin ödenmesinde ödenek yetersizliği yaşanabileceği,
• Yüklenici tarafından istihdam edilen bazı işçilerin aldığı ücretlerin benzer işi yapan kamu görevlilerinin maaşından fazla hale gelmesinin iş barışını da etkileyeceği,
• Bu yöntemle herhangi bir kamu zararına neden olunmayacağı,

Göz ününe alındığında 4857 sayılı Kanunun 22’nci maddesi gereği asgari ücretin % 160 fazlası ile çalışılan iş kaleminin asgari ücretin % 120’si şeklinde değiştirileceğine ilişkin işçiye yazılı olarak bildirim yapılması ve işçinin bunu kabul etmesi durumunda uygulanabilecek bir yöntem olduğunu düşünüyoruz.

5. Burada yer alan açıklamalar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde istihdam edilen işçilerin maaşının asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olarak belirlendiği durumlar için geçerlidir. Personel ücretlerin asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olarak belirlenmediği durumlarda ise asgari ücretin altında işçi çalıştırılamayacağından konuya çözüm üretmek daha müşkül olacaktır. Örneğin brüt asgari ücretin 1647 TL olarak uygulandığı 2016 yılı için bir önceki dönem ihale edilen işte;

1647 – 1273,50 = 373,50 * 1,225 = 457,54 TL fiyat farkı ödenecektir.

Bu tutarlara ayrıca Katma Değer Vergisi eklenecektir. Bu durumda ödeme güçlüğünün yaşandığı durumlarda işçi sayısının azaltılması suretiyle iş eksilişine gidilerek çözüm üretilmeye çalışılabilir.