Kamu İdaresi Türü Genel Bütçe Kapsamındaki İdarel
Yılı 2017
Dairesi 4
Karar No 271
İlam No 310
Tutanak Tarihi 26.10.2021
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 


 

HAKEDİŞ

Asıl İlamın 3/A maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

25.10.2016 tarihinde …………. A.Ş. ve …………. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ihale edilen “…………. İkmal İnşaatı İşi”nde, 2013/5217 sayılı “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine 2002/5039 sayılı Kararname hükümleri üzerinden hesaplama yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğu hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.

İşe ait Sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“c) Sözleşme: Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden veya birim fiyat üzerinden veyahut bunların her ikisi üzerinden İdare ile Yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı,

j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştiği ayı,

k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

… ifade eder”,

İhale eki İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 45.3.1. maddesinde;

“Tanımlar k) Temel İndeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi

… ifade eder”,

Sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin “Uygulama Esasları” alt başlığında;

“Fiyat Farkı hesabında aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Yapım İşleri Fiyat Farkı Kararnamesinin;

“Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 13’üncü maddesinde; “24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.”,

“Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde ise;

“ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,

i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,

… ifade eder.”

Denilmektedir.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde; “(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” denilmek suretiyle sözleşme tasarısında yer verilecek hükümlerin mevzuata aykırı olamayacağı vurgulanmıştır.

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesine ilişkin açıklamanın yapıldığı 16 no.lu dipnotta da; “İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörüyor ise madde metnine “14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” yazacaktır. Ayrıca İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre, fiyat farkına ilişkin uygulamanın ihale tarihi olan 25.10.2016 tarihi itibariyle yürürlükte olan 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesindeki hükümler doğrultusunda gerçekleştirilmesi ve fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aya (Ekim 2016) ait endeksin esas alınması gerekmektedir.

Aşağıdaki tabloda Eylül 2016 ve Ekim 2016 aylarına ait endeks rakamları yer almaktadır.

Endeks Adı Eylül 2016 Ekim 2016

(İŞÇİLİK) 282,27 286,33

(ÇİMENTO) 269,15 268,98

(DEMİR ÇELİK) 306,43 313,19

(AKARYAKIT) 339,64 373,02

(KERESTE) 222,58 222,33

(GENEL) 258,77 260,94

(MAKİNE) 241,08 242,99

Tablodan da görüldüğü üzere, endekslerin hemen hemen tamamında Ekim 2016 rakamları Eylül 2016 rakamlarından oldukça yüksektir. Fiyat farkı hesaplarında Eski Fiyat Farkı Kararnamesinde yer alan düzenleme doğrultusunda ihalenin yapıldığı aydan önceki aya (Eylül 2016) ait endeksin temel endeks olarak dikkate alınması, ödenecek fiyat farkının olması gerekenin üzerinde hesaplanmasına neden olmuştur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 71’inci maddesi;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. …

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.” hükmünü amirdir.

Sorumluların sorgu üzerine göndermiş oldukları savunmalarında,

• İdari Şartname ve Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin hükümlerin, 2002/5039 sayılı Yapım İşleri Fiyat Farkı Kararnamesinden alındığı, sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşmede değişiklik yapılamayacağı için bu Kararname hükümleri doğrultusunda fiyat farkı hesaplarının yapıldığı, dolayısıyla sözleşme maddelerine uygun davranıldığı için kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiş ise de;

İhale dokümanını oluşturan belgelerin kanun ve kanun hükmünde kararnamelere uygun olması gerekmektedir. Sözleşmede veya idari şartnamede kanun veya kanun hükmünde kararnamelere aykırı düzenlemelere yer vererek, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede değişiklik yapılamayacağı gerekçesiyle, mevzuata aykırı gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygun hale getirilemeyeceği açık olup, yürürlükten kaldırılan bir fiyat farkı kararnamesine ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilmesinin sözleşme serbestisi içerisinde değerlendirilebilmesi mümkün görülmemektedir.

Sorumluların ek sorgu üzerine göndermiş oldukları savunmalarda,

• Sözleşmeye, yürürlükte bulunmayan fiyat farkı kararnamesi hükümlerinin konulması nedeniyle fazla ödeme yapılmış olsa da, gerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8’inci gerekse sözleşmenin 14.2’nci maddesinde yer alan “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü gereği, yapılan fazla ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiş ise de;

Söz konusu “sözleşmede değişiklik yapılamayacağı” hükmünün, sözleşmenin ve ihale dokümanının mevzuata uygun olarak hazırlanacağı kabulüne dayandığı izahtan varestedir. Aksi bir düşünce, sözleşmeye eklenebilecek mevzuata aykırı hükümlerin uygulanmasını mevzuata uygun hale getireceği anlamını taşıyacaktır. Nitekim; yukarıda da belirtildiği üzere, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde; “(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” denilmek suretiyle sözleşme tasarısında yer verilecek hükümlerin mevzuata aykırı olamayacağı vurgulanmıştır. Benzer şekilde, yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin, fiyat farkına ilişkin hükümlerin yer aldığı 14.2’nci maddesine ilişkin dipnotta da; “İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak sözleşmede fiyat farkı düzenlemesi yapılacağı” belirtilmiştir.

Konuya ilişkin olarak bir örnek verilecek olursa; 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 6’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, bedeli yabancı para birimi cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak suretiyle yabancı para birimi karşılığı Türk parası ile ödenen işler için fiyat farkı ödenmeyeceği hükmü yer almaktadır. Bu nedenle nasıl yabancı para birimi üzerinden yapılan bir ihalede sözleşme tasarısına, belirtilen hükme aykırı olarak fiyat farkı ödeneceği hükmü eklenmesi halinde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağını ve bu hükme göre ödenen fiyat farkının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini iddia etmek mümkün değil ise, mevzuata aykırı olarak düzenlenen ihale dokümanı ve sözleşme nedeniyle yapılan fazla ödemenin, sözleşmede değişiklik yapılamayacağı için kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini iddia etmek de mümkün değildir.

• Sorgu konusu işin ikmal inşaatı olduğu, söz konusu işin ilk ihalesinin 21.03.2012 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale tarihinde 2002/5039 sayılı kararname hükümleri yürürlükte olduğundan bu fiyat farkı kararnamesi hükümlerinin uygulandığı, her ne kadar yeni fiyat farkı kararnamesi 2013 yılında yürürlüğe girmiş ve ikmal ihalesi 30.12.2015 tarihinde gerçekleştirilmiş olsa da, iş bir bütün olarak ele alındığında eski fiyat farkı kararnamesi hükümlerinin yer aldığı ihale dokümanıyla ikmal ihalesine çıkılmış olmasının mevzuata aykırı olmadığı, bu sebeple yapılan fazla ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiş ise de;

Bahse konu yapım işinin ilk ihalesi ve ikmal ihalesi birbirinden ayrı ihaleler olup aralarında 3,5 yıldan uzun bir süre bulunmaktadır. İlk ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 2002/5039 sayılı kararname hükümlerinin ilk ihale kapsamında yapılan işlerin gerçekleştirildiği dönemde uygulanması tabiidir. Nitekim ilk ihale kapsamında işin yapımı devam ederken 2013/5217 sayılı kararname yürürlüğe girmiş olmasına rağmen eski fiyat farkı kararnamesi uygulanmaya devam etmiştir. Ancak 2013/5217 sayılı kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ikmal ihalesinin (30.12.2015) eski fiyat farkı kararnamesi hükümleriyle gerçekleştirilmesi ve hakediş ödemelerinin de bu kararname hükümlerine göre yapılması mevzuatına uygun değildir.

• İşe ait sözleşme tasarısı ve idari şartnamelerinin hazırlanması sürecinde, İdare görevlilerinin, anılan işin ihale tarihinin içinde bulunduğu Ekim ayına ait endeksi bilmelerinin fiilen mümkün olmadığı, 2016 yılı Ekim ayına ait olan endeks, bir önceki ay olan Eylül ayı endeksinden düşük olabileceği gibi yüksek de olabileceği için kamu zararından söz edilemeyeceği belirtilmiş ise de;

Fiyat farkı hesabının, işin gerçekleştirilmesi sırasında icra edilen bir işlem olması nedeniyle, ihale sürecinde temel veya güncel endekslerin ne olacağının bilinmemesinin sorgu konusu olayla bir ilgisi bulunmamaktadır. İhale dokümanının hazırlandığı veya ihalenin yapıldığı tarihte temel endeks ve güncel endekslerin ne olacağının bilinemeyeceği hususunda bir tartışma da bulunmamaktadır.

• İhaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin esas alınarak fiyat farkı hesaplamasının yapılacağı göz önünde bulundurularak verdikleri, dolayısıyla kamu zararı oluşmadığı ifade edilmiş ise de;

İsteklilerin tekliflerini, temel endeksin ihale tarihinin içinde bulunduğu ayın endeksi mi yoksa bir önceki ayın endeksi mi olduğunu dikkate alarak oluşturdukları savunması yerinde görülmemektedir. Zira ihale tarihinin içinde bulunduğu ayın endeksi, ihale tarihinin içinde bulunduğu ayı izleyen ayın başında açıklanmaktadır. Bir başka deyişle isteklilerin tekliflerini verdikleri tarihte, içinde bulundukları ayın endeks rakamları henüz belli değildir. Dolayısıyla isteklilerin, ihale tarihinin içinde bulunduğu ayın endeksiyle bir önceki ayın endeksi arasında karşılaştırma yaparak fiyat teklifi verdikleri savunmasının kabulü mümkün değildir.

• Eski fiyat farkı kararnamesi hükümleri geçerli kabul edilerek hazırlanan yaklaşık maliyetten %45 oranında daha düşük bir bedelle sözleşmenin imzalandığı, dolayısıyla kamu zararının oluşmasının mümkün olamayacağı ifade edilmiş ise de;

Yaklaşık maliyetin hesabında, ödenecek fiyat farkı tutarının herhangi bir etkisi bulunmamakta olup, yaklaşık maliyet, projeyi oluşturan iş kalemlerinin birim fiyatlarının toplamı ve bu toplama belli bir oranda uygulanan kar ve genel gider tutarından ibarettir. Hesaplamaya ödenecek muhtemel fiyat farkı tutarının eklenmesi gibi bir uygulamanın mevzuatta yeri bulunmamaktadır. Ayrıca ihalenin, yaklaşık maliyetin önemli oranda altında sonuçlanması uygulama safhasında ortaya çıkan kamu zararlarını mazur gösteremez.

• 5018 Sayılı Kanunda, kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanması gerektiği belirtilmekle birlikte söz konusu kavramların tanımının yapılmamış olması nedeniyle bu kavramların muğlak olduğu, dolayısıyla sehven 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin ihale dokümanlarına konularak, ihaleye çıkılması” eyleminin kasıt, kusur veya ihmal olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiş ise de;

5018 sayılı Kanunda kasıt, kusur ve ihmal kavramlarının tanımı yapılmamakla birlikte; bu durum, söz konusu kavramların manasının muğlak olduğu anlamına gelmemektedir. Bahsi geçen Kanun’un 71’nci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir.

Sorgu konusu işlemin kamu zararı tanımına girip girmediği değerlendirilecek olursa; “yürürlükte olmayan fiyat farkı kararnamesi hükümlerinin ihale dokümanına eklenmesi” fiilinin kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı bir işlem olduğu, bu işlem sebebiyle de kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğu anlaşılacaktır.

Ayrıca, savunmada belirtildiği gibi yürürlükten kaldırılmış fiyat farkı kararnamesi hükümleriyle fiyat farkı ödenmesi işlemi sehven gerçekleştirilmişse, söz konusu hatalı işlemin kusur ya da ihmal kavramlarının kapsamına gireceği açıktır.

• Kamu zararına neden olan eylemin (eski fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı ödemesi yapılması) kişisel bir kusur mu hizmet kusuru mu olduğu tartışması yapılarak söz konusu eylemin tek bir kamu görevlisi tarafından değil birçok kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi ve anonim bir hal alması nedeniyle hizmet kusuru kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, hizmet kusurundan kaynaklanan zararların ise kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiş ise de;

Yürürlükten kaldırılmış fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanması ve ödenmesinin hizmet kusuruyla bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca kamu zararına neden olan işlem ya da eylemin birden fazla kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmiş olması ne kusuru anonim yapmakta ne de kamu zararını ortadan kaldırmaktadır.

• Kamu zararını oluşturan hallerin 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde sayıldığı, bu nedenle sorgu konusu eylemin/sorumluluğun, maddenin ikinci fıkrasında belirlenen altı bentten hangisi kapsamına girdiğinin tespit edilmesi gerektiği, şayet söz konusu işlemin birinci bentteki “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması”, ve dördüncü bentteki “İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” hükümlerine aykırı olduğu düşünülüyorsa, konuyla ilgili piyasa araştırması yapılıp, yaptırılan imalatlarının ödeme tarihindeki piyasa/rayiç fiyatları ile bire bir karşılaştırılması yapılmadığından, kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığı belirtilmiş ise de;

Sorgu konusu tespitin gerçekleştirilen imalatlarla ilgisi bulunmayıp, sorgu mevzuatın öngördüğü yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümleri uygulanması yerine yürürlükte bulunmayan fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesiyle ilgilidir.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayılmıştır. Sorgu konusu işlem Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve eki düzenlemelere aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatında öngörülmeyen bir ödeme mahiyetinde olup, kamu zararı oluşturmaktadır.

• Sorumlulardan İh. Kom. Üye. ………….’in (Mali Hizmetler Uzmanı) sorumluluk açısından yapmış olduğu savunmasında özetle; kendisinin ihale komisyonunda “Mali Üye” olarak isteklilerin idari şartnamedeki mali yeterliliklerine ilişkin değerlendirme yaptığı, bahse konu ihalede ihaleye çıkılması, idari şartnamenin ve sözleşme tasarısının hazırlanması, sözleşmenin imzalanması, ihaleyi yapan harcama biriminin görev ve sorumluluğu içerisinde olduğundan, bu tespit ve iddialardan sorumlu tutulmasının uygun olmadığı ifade edilmiş ise de;

İhale hazırlık aşaması, ihale yetkilisinin onay vermesi ile tamamlanmakta olup, sonrasında ise ihalenin ilanı ve davet yazılarına istinaden ihale komisyonu teşkil etmekte ve komisyonun görevleri bu aşamadan sonra başlamaktadır. İhale onay belgesinde işin tanımı, niteliği, miktarı, yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği, ihale usulü, fiyat farkı ödenecekse dayanağı Bakanlar Kurulu Kararı gibi unsurlar belirlenmiş olup, bununla ihale komisyonuna ihale onay belgesinde belirlenen ihale usul ve yöntemine uygun olarak ihaleyi yürütme ve sonuçlandırma talimatı verilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.” hükmünden de anlaşılacağı üzere ihale komisyonu üyelerinin hazırlanan ihale işlem dosyasında gerekli incelemeleri yapma görevleri bulunmaktadır. Bu sebeple kendilerine sunulan ihale işlem dosyasının bir parçası olan sözleşme tasarısında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin yürürlükte olan mevzuat hükümlerine aykırı olup olmadığının kontrolünün yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, sorumluluk açısından yapılan savunma da yerinde görülmemiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yürürlükte olmayan fiyat farkı kararnamesi hükümleri çerçevesinde yapılan fiyat farkı hesaplanması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Öte yandan, Raporda …………. (Genel Müdür V.- İhale Onay Belgesini Onaylayan) ve …………. (Genel Müdür Yrd.- İhale Onay Belgesini Onaya Sunan) ihale onay belgesinde imzaları bulunduğu gerekçesiyle sorumlu tutulmuş iseler de; taraflarınca 03.12.2015 tarihinde imzalanan İhale Onay Belgesi’nin “Fiyat Farkı Ödenecekse Dayanağı Bakanlar Kurulu Kararı” bölümüne “Ödenecek- (Resmi Gazete Sayısı 28751, Karar Sayısı 2013/5217)” ibaresi yazılarak yürürlükte bulunan Fiyat Farkı Kararnamesinin belirtildiği,

İhale Onay Belgesinin onayına müteakip, Kamu İhale Kurumunun EKAP sistemine sözleşme tasarısı ve idari şartname belgeleri oluşturulurken fiyat farkı maddelerine 2002/5039 sayılı Kararname bilgilerinin girildiği, bu işlemlerin bilgi ve onayları dâhilinde olmadığı,

19.12.2016 tarihinde de …………. Genel Müdürlüğü yetkilileri tarafından ihale sözleşmesinin imzalandığı, ancak düzenlenen sözleşmenin EKAP Sisteminde hatalı olarak yer alan Sözleşme Tasarısı ve İdari Şartnamenin fiyat farkı maddelerinde herhangi bir düzeltme yapılmadan imzalandığı,

Anlaşılmaktadır.

İhale komisyon üyeleri vermiş oldukları “ihale kararı” ile ihale onay belgesi ile verilmiş harcama talimatını gerçekleştirmektedirler. Söz konusu olayda ihale onay belgesi mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ise de; fiyat farkı dayanağı Bakanlar Kurulu Kararı bilgisinin EKAP üzerinde hazırlanan ihale dokümanına hatalı olarak girildiği anlaşılmış olup, bunun sonucunda düzenlenen sözleşme de EKAP Sisteminde hatalı olarak yer alan Sözleşme Tasarısı ve İdari Şartnamenin fiyat farkı maddelerinde herhangi bir düzeltme yapılmadan imzalanmıştır. Bu işlemler neticesinde gerçekleşen kamu zararından ihale dokümanını hatalı hazırlayan kamu görevlisi, ihale komisyonu başkan ve üyeleri ve ihale komisyonu kararını onaylayan ihale yetkilisinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca, gerek 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddesi hükümleri uyarınca, gerekse 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 3 ve 4. Bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu gerekçeyle, hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, doğan kamu zararından ihale dokümanını hatalı hazırlayan kamu görevlisi, ihale komisyonu başkan ve üyeleri ve ihale yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Yukarıda bahsi geçen hükümler çerçevesinde, söz konusu kamu zararından, sözleşme tasarısına eski fiyat farkı kararnamesi hükümlerini eklemek suretiyle ihale dokümanını hatalı hazırlayan, ihaleyi hatalı doküman üzerinden gerçekleştiren ihale komisyonu başkan ve üyeleri, fiyat farkı hesap tablosunu ve hakediş raporunu eski fiyat farkı kararnamesine göre hazırlayan gerçekleştirme görevlileri ile ödeme emri belgesini onaylayan harcama yetkilisinin sorumluluğu bulunmakta olup, İhale Onay Belgesinde bir hata bulunmaması, bu nedenle …………. (Genel Müdür V.- İhale Onay Belgesini Onaylayan) ve ………….’ın (Genel Müdür Yrd.- İhale Onay Belgesini Onaya Sunan) işlemleriyle meydana gelen kamu zararı arasında illiyet bağı kurulamaması nedeniyle, sonradan yapılan işlemlerden dolayı sorumlulukları bulunmamaktadır.

Bu itibarla, konuyla ilgili olarak “ihale onay belgesini onaya sunan, ihale onay belgesini onaylayan, ihale dokümanını hazırlayan, ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi” de dahil olmak üzere ihale sürecinde yer alan tüm kamu görevlilerine sorgu tebliğ edilerek savunmalarının alındığı anlaşıldığından, kamu zararı olarak hesaplanan …………. TL’ye ilişkin hüküm dışı kaydının kaldırılmasına,

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca; 25.10.2016 tarihinde …………. A.Ş. ve …………. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ihale edilen “…………. İkmal İnşaatı İşi”nde, 2013/5217 sayılı “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine 2002/5039 sayılı Kararname hükümleri üzerinden hesaplama yapılması sonucu meydana gelen …………. TL kamu zararının sorumlularına ortaklaşa ve zincirleme,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Oy çokluğuyla,

Azınlık Görüşü

Üye ………….’in karşı oy gerekçesi;

“Eski fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu hususunda çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığı düşünülmektedir.

İhale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale işlem dosyası” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında; ihale işlem dosyasının birer örneğinin, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde idare tarafından ihale komisyonu üyelerine verileceği belirtilmiş ise de; fiyat farkının veriliş usulünü ihale komisyonu üyelerinin hazırlanan ihale işlem dosyası üzerinde yapacakları inceleme görevi kapsamında değerlendirmek mümkün görülmediğinden, ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

İhale komisyon üyeleri, ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumlu olduklarından ve bu çerçevede isteklilerin ihale dokümanında belirlenen yeterliliklerine ilişkin değerlendirme yaptıklarından ve de bahse konu ihalede ihaleye çıkılması, idari şartnamenin ve sözleşme tasarısının hazırlanması, sözleşmenin imzalanması, ihaleyi yapan harcama biriminin görev ve sorumluluğu içerisinde olduğundan, bu tespit ve iddialardan ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlu tutulmasının uygun olmadığı değerlendirilmektedir.”

Print Friendly, PDF & Email

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz