İdarenin 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesini 8 kapasite artırmaya veya azaltmaya yetkisinin olduğu yönündeki düzenleme mevzuata uygun mudur?

BAŞVURU SAHİBİ:

Genol Gıda İnş. Turz. Hay. Nak. Taş. Tek. Day. Tük. ve Otom. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/677790 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma (Servis)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 07.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma (Servis)” ihalesine ilişkin olarak Genol Gıda İnş. Turz. Hay. Nak. Taş. Tek. Day. Tük. ve Otom. San. Tic. Ltd. Şti.nin 30.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 16.12.2021 tarih ve 59083 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2082 sayılı itirâzen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin;

a) 3.21’nci maddesinde “Çalışan özürlü personel için, idare istediği takdirde, belirlediği güzergâhta liftli veya portatif rampalı olarak dizayn edilmiş araç talep edebilir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak kaç adet araçta ve hangi güzergâhlarda engelli aparatı olacağının belli olmadığı, bu durumun tekliflerin sağlıklı olarak hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

b) 6.4’üncü maddesinde “Güzergâhların sabah-akşam yaklaşık kilometreleri Güzergâh listesinde belirtilmiştir. Servis güzergâhlarında sabah-akşam toplam 10 km ye kadar uzatmaya idare yetkilidir.” düzenlemesine yer verildiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yapılan düzenleme ile de idarenin birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir aracın güzergâhını 10 km ye kadar uzatma hakkına sahip olduğu, bu durumun 156.240 km ücretsiz taşıma işi yapılmasına neden olabileceği, maliyet tespitinde güzergâhın önemli bir bileşen olduğu ve mesafelerin tereddüte yer vermeyecek şekilde net olarak belirlenmemesinin tekliflerin sağlıklı olarak oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel teşkil ettiği, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik Şartname’nin;

a) 6.3’üncü maddesinde “Servisten yararlanacak personelin ikametgâhının değişmesi gibi benzeri sebeplerle geçici veya sürekli olarak güzergâhlarda servis ihtiyacının ortadan kalkması halinde idare mevcut güzergâhlardan gerekli gördüklerini iptal etmeye, iptal edilen güzergâhın bedelini iptal ettiği tarihten itibaren ödememeye, bu gibi sebeplerden dolayı güzergâhlar arasında yeni düzenlemeler yapmaya, güzergâhı ileri bir noktaya uzatmaya, kısaltmaya,  bir güzergâhtaki aracı gerekli gördüğü durumlarda diğer güzergâhtaki araçla değiştirmeye idare yetkilidir.

Ayrıca; Servis güzergâhlarında oturan personel sayısının artması durumunda, artan personel sayısına paralel olarak fiilen çalışan aracın koltuk sayısının yetmemesi nedeniyle koltuk sayısı fazla olan araç talep etmeye veya personel azalması durumda koltuk sayısı az araç olan talep etmeye idare yetkilidir. Yukarıda sayılan değişiklikler için Yüklenici idareden herhangi bir ek ücret talep edemez.” düzenlemesine yer verildiği, ancak servis hizmetinde hangi güzergâhlarda araç değişikliğine gidileceğinin belli olmadığı, araç kapasiteleri ve güzergâhlara göre maliyetler değişeceğinden yapılan düzenlemeye göre tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasının ve değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

b) 6.5’inci maddesinde “İdare, ihtiyaca göre 1 adet otobüsü 2 adet midibüs veya 3 adet minibüse çevirmeye, 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesini ihtiyaca göre (+8,-8) artırmaya veya azaltmaya yetkilidir. Bunun için Yüklenici İdareden ek bir ücret talep edemez.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemeye göre araçların yolcu sayılarının değişebileceği, artış olması halinde daha büyük kapasiteli bir araçla taşıma yapılacağı, ancak idarece 8 adet koltuk artışına kadar ilave bedel ödenmeyeceği, teklif fiyatının oluşturulmasında araç bedelinin önemli bir bileşen olduğu göz önünde bulundurulduğunda bahse konu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, araç sayılarının tereddüte yer vermeyecek şekilde net olarak belirlenmemesinin tekliflerin sağlıklı olarak oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel teşkil ettiği ve ayrıca sözleşmenin yürütülmesinde ihtilaflara neden olacağı,

3) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı madde düzenlemesinin 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin belirtilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği, belirtilmeyen aykırılık hallerinin 3 defa dahi gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshine sebebiyet vereceği, fakat ihale konusu işte 1 yıl süreyle 62 adet araç çalıştırılacağı dikkate alındığında, yapılan düzenlemenin çok ağır ve orantısız olduğu, öte yandan ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, fakat Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinde uygulanacak tek yaptırımın sözleşmenin feshi olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği,

Ayrıca Teknik Şartname’nin 4.12’nci maddesinde “Servis hizmetlerinin aynı gün sabah-akşam yerine getirilmemesi ve ayrıca (C) plakasız araç çalıştırılması kusurlarının sözleşme süresi içerisinde ayrı ayrı 10 (On) defa gerçekleşmesi halinde ve bu hususlarında tutanak ile teşvik edilmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece tek taraflı olarak feshedilebilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak ihale konusu işte 1 yıl süreyle 62 adet araç çalıştırılacağı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin çok ağır ve orantısız olduğu, bu nitelikte bir işin yerine getirilmesi esnasında idarece belirtilen hususun 10 defa gerçekleşmesinin normal olduğu, ayrıca idare tarafından ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinde uygulanacak tek yaptırımın sözleşmenin feshi olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan bahse konu düzenlemelerin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

         a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

         b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

         Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Personel Taşıma (servis)” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde;

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2022” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Servis Araçlarına İlişkin Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.21. Çalışan özürlü personel için, idare istediği takdirde, belirlediği güzergâhta liftli veya portatif rampalı olarak dizayn edilmiş araç talep edebilir.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Servis Güzergâhları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. Güzergâhların sabah-akşam yaklaşık kilometreleri güzergâh listesinde belirtilmiştir. Servis güzergâhlarında sabah-akşam toplam 10 km ye kadar uzatmaya idare yetkilidir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 07.12.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, idarece hesaplanan sınır değerin altında teklif sunan Özgün-Tur Sey. ve Tic. Ltd. Şti. – AC Turz. Taş. İnş. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Kaya Sey. Turz..San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği ve sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilerek ihalenin en düşük fiyat teklifi sunan Özgün-Tur Sey. ve Tic. Ltd. Şti. – AC Turz. Taş. İnş. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Kaya Sey. Turz..San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemeleri çerçevesinde idare tarafından talep edilmesi halinde çalışan özürlü personel için liftli veya portatif rampalı olarak dizayn edilmiş araç çalıştırılacağı ve idarenin servis güzergâhlarında sabah-akşam toplam 10 km’ye kadar uzatma yapmaya yetkisinin bulunduğu görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından kaç adet araçta ve hangi güzergâhlarda engelli aparatı olacağının belli olmadığı ve mesafelerin tereddüte yer vermeyecek şekilde net olarak belirlenmemesinin tekliflerin sağlıklı olarak oluşturulmasına engel teşkil ettiği iddia edilmekteyse de idarece dokümanın hazırlandığı süreçte engelli personel bulunmaması halinde bahse konu hususun detaylarının ortaya konulamayacağı, ancak hizmetin verilmesi sürecinde servis araçlarının engelli personel tarafından kullanılması söz konusu olduğunda bu ihtiyacın karşılanmak zorunda olduğu ve bu durumda yükleniciden engelli rampası talep edilebileceği, öte yandan Teknik Şartname’de yer verilen “Güzergâhların sabah-akşam yaklaşık kilometreleri güzergâh listesinde belirtilmiştir. Servis güzergâhlarında sabah-akşam toplam 10 km ye kadar uzatmaya idare yetkilidir.” düzenlemesinin sefer artışı veya ilave servis aracı gerektirmesine ilişkin olmadığı, hizmetin verilmesi sürecinde servis kullanacak personel sayısı ve ikametgahlarının değişiklik gösterebileceği ve bu durumda güzergâhlarda değişiklik yapılmasının zorunlu olacağı, idarece belirlenen güzergâhların sabah-akşam toplam 10 km’ye kadar uzatılmasının makul olduğu, isteklilerin basiretli tacir olarak ortaya çıkabilecek iddia konusu giderler için bir hesaplama yaparak teklif fiyatlarını hazırlamaları gerektiği anlaşılmış olup bu çerçevede başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

         a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

         b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

         Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Servis Güzergâhları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.3. Servisten yararlanacak personelin ikametgâhının değişmesi gibi benzeri sebeplerle geçici veya sürekli olarak güzergâhlarda servis ihtiyacının ortadan kalkması halinde idare mevcut güzergâhlardan gerekli gördüklerini iptal etmeye, iptal edilen güzergâhın bedelini iptal ettiği tarihten itibaren ödememeye, bu gibi sebeplerden dolayı güzergâhlar arasında yeni düzenlemeler yapmaya, güzergâhı ileri bir noktaya uzatmaya, kısaltmaya,  bir güzergâhtaki aracı gerekli gördüğü durumlarda diğer güzergâhtaki araçla değiştirmeye idare yetkilidir

     Ayrıca; Servis güzergâhlarında oturan personel sayısının artması durumunda, artan personel sayısına paralel olarak fiilen çalışan aracın koltuk sayısının yetmemesi nedeniyle koltuk sayısı fazla olan araç talep etmeye veya personel azalması durumda koltuk sayısı az araç olan talep etmeye idare yetkilidir. Yukarıda sayılan değişiklikler için Yüklenici idareden herhangi bir ek ücret talep edemez.

…

6.5. İdare, ihtiyaca göre 1 adet otobüsü 2 adet midibüs veya 3 adet minibüse çevirmeye, 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesini ihtiyaca göre (+8,-8) artırmaya veya azaltmaya yetkilidir. Bunun için Yüklenici İdareden ek bir ücret talep edemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemelerinden idarenin mevcut güzergâhlardan gerekli gördüklerini iptal etmeye, güzergâhlar arasında yeni düzenlemeler yapmaya, çalışan aracın koltuk sayısının yetmemesi halinde koltuk sayısı fazla olan araç veya personel azalması durumda koltuk sayısı az olan araç talep etmeye, ihtiyaca göre 1 adet otobüsü 2 adet midibüs veya 3 adet minibüse çevirmeye, 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesini 8 kapasite artırmaya veya azaltmaya yetkisinin olduğu ve sayılan hususlar nedeniyle yüklenicinin idareden ek bir ücret talep edemeyeceği anlaşılmaktadır.

Aktarılan doküman düzenlemeleri değerlendirildiğinde idarece Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde işin yerine getirilmesi esnasında ortaya çıkabilecek güzergâh değişikliklerine ve güzergâhlarda kullanılan araçların kapasitelerinin ihtiyaca göre belirleneceğine yer verilmiştir. Koltuk sayısı az olan bir araç yerine koltuk sayısı çok olan bir araç talep edildiğinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve kapasitesi düşük olan araca yönelik iş eksilişi, yerine kullanılacak koltuk sayısı çok olan araca yönelik ise iş artışı yapılacağı,  Teknik Şartname’nin 6.5’inci maddesinde kapsamında 1 adet otobüsün 2 adet midibüs veya 3 adet minibüse çevirmesi durumunda da aynı şekilde iş eksilişi ve iş artışı yapılacağı anlaşılmakta olup ödemenin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyatlar üzerinden yapılacağı, yüklenici tarafından bunun dışında ek bir ücret talep edilemeyeceği anlaşılmakta olup, idarece işin yerine getirilmesi esnasında bazı iş kalemlerinde iş eksilişi, bazı iş kalemlerinde iş artışı yapmasının mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin idarece 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesinin 8 koltuk artırılabileceği ancak ilave bedel ödenmeyeceği, teklif fiyatının oluşturulmasında araç bedelinin önemli bir bileşen olduğu göz önünde bulundurulduğunda bahse konu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiası incelendiğinde, Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonu’nun 06.08.2021 tarihli ve 2021/88-89 sayılı Yönetim Kurulu Kararında personel servis ücreti tarifelerine yer verildiği ve sınıflandırmanın otobüs (36 ve üzeri), midibüs (26-35), midibüs (18-25) ve minibüs (0-17) şeklinde yapıldığı görülmüştür.

Bu çerçevede Teknik Şartname’nin 6.5’inci maddesinde yer alan idarenin 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesini 8 kapasite artırmaya veya azaltmaya yetkisinin olduğu yönündeki düzenleme değerlendirildiğinde Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonu’nu aktarılan kararında 26-35 kapasiteli araçlara aynı sınıfta yer verildiği, birim fiyatının aynı belirlendiği ve bu durumda 27 kapasiteli aracın giderinin 35 kapasiteli araç ile aynı olduğunun kabul edildiği anlaşılmış olup, idarece 27 yolcu kapasiteli bazı araçların kapasitesinin 8 koltuk artırılabileceği yönündeki düzenlemenin isteklilerin tekliflerini hazırlamasına engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. ²⁶

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.^26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Tip Sözleşme’nin söz konusu 16’ncı maddesine bağlanan 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.12. Servis hizmetlerinin aynı gün sabah-akşam yerine getirilmemesi ve ayrıca (C) plakasız araç çalıştırılması kusurlarının sözleşme süresi içerisinde ayrı ayrı 10 (On) defa gerçekleşmesi halinde ve bu hususlarında tutanak ile teşvik edilmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece tek taraflı olarak feshedilebilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış olup işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde uygulanacak yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. İhale konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun idarece belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin belirtilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, belirtilmeyen aykırılık hallerinin 3 defa dahi gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshine sebebiyet vereceği, ihale konusu iş kapsamında bir yıl süreyle 62 araç çalıştırılacağı göz önünde bulundurulduğunda Teknik Şartname’nin 4.12’nci maddesinde yer verilen düzenlemenin çok ağır ve orantısız olduğu, öte yandan ağır aykırılık hali olarak belirtilen hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, fakat Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinde uygulanacak tek yaptırımın sözleşmenin feshi olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği iddia edilmekteyse de yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler değerlendirildiğinde idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’nci maddesinde sözleşmede uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmayacak şekilde belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı olarak uygulanacağının belirtildiği, 16.1.2’nci madde boş bırakılarak özel aykırılık hallerinin belirlenmediği, özel aykırılık hallerinin belirlenip belirlenmeyeceği hususunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda düzenlemenin mevcut haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnotlara aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.   

Öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerine de yer verilmediği, gerek Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinde gerekse Teknik Şartname’nin 4.12’nci maddesinde hem idari para cezası kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceği yönünde bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca idarenin mevzuat sınırları içerisinde takdir yetkisine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda mevzuat sınırları içerisinde yapılan bir düzenlemenin ağır ve orantısız olduğu yönünde bir çıkarımda bulunulamayacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirâzen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.