4735 Sayılı Kanunu’nun Geçici 5. Maddesi Kapsamında Sözleşmenin Devrine Ait Uygulama Esasları Soru Cevap Tablosu
| 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazetede 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ekinde yayımlanmıştır. | ||
| SÖZLEŞME DEVRİ İLE İLGİLİ SORU VE CEVAPLAR | ||
| S.N. | Soru | Cevap |
| 1. | 4735 Sayılı Kanunu’nun Geçici 5. Maddesi Kapsamındaki Sözleşme devirleri hangi işleri kapsamaktadır. | 4734 sayılı Kanuna göre 01/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmeleri kapsamaktadır. |
| 2. | Sözleşme devri için yüklenicilerin idareye başvurması gerekiyor mu | Evet. Yayımlanan uygulama esaslarına göre sözleşmelerin devri için yüklenicinin idareye yazılı olarak başvuruda bulunması gerekmektedir. |
| 3. | Sözleşme devri için yüklenici tarafından yapılan başvurunun kabul edilip edilmediği hususunda idarenin takdir yetkisi var mı | Evet. Yayımlanan uygulama esaslarına göre yüklenicilerin taleplerinin değerlendirilmesi ve sözleşmelerin devri idarenin onayı ile yapılabilecektir. İdarenin yüklenicinin devir talebini uygun görmemesi halinde yüklenici tarafından sözleşme devri yapılamayacaktır. |
| 4. | Sözleşme devri için yüklenicilerin idareye başvurması için belirlenen bir süre var mı | Evet. Yayımlanan uygulama esaslarına göre sözleşmelerin devri için, yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği 24.02.2022 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması gerekmektedir.
Buna göre son başvuru tarihi; 24.04.2022’dir |
| 5. | Sözleşme devri için yüklenicilerin idareye başvurması halinde idarenin karar vermesi için belirlenen bir süre var mı | Evet. Yüklenicilerin başvuru üzerine idareler tarafından 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınmalı ve yükleniciye bildirilmelidir. |
| 6. | İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemlerin tamamlanması için belirlenen bir süre var mı | Evet. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından sözleşme devrine ilişkin işlemleri onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanması gerekmektedir. İşlemlerin yüklenici tarafından tamamlanmaması halinde başvuru yapılmamış kabul edilir ve sözleşme devri yapılmaz. |
| 7. | Yükleniciler tarafından idarelere sözleşmenin devri için başvuruda bulunulması, yüklenicilerin sözleşmede kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırır mı. | Hayır. Yüklenicinin idareye sözleşme devri için başvuruda bulunması, sözleşmede kaynaklanan yükümlülüklerini yamasına engel teşkil etmediği gibi bu yükümlülüklerini de ortadan kaldırmaz. |
| 8. | Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranması gerekiyor mu | Evet. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranmalıdır. |
| 9. | Ortak girişimlerde sözleşmenin ortaklar arasında devri veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranması gerekiyor mu | Hayır. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. |
| 10. | Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar hangi tarih itibariyle aranmalıdır. | Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar devir tarih itibarıyla aranmalıdır. |
| 11. | Devredecek kişinin önceki üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devretmemiş veya devralmamış olması şartını sağlaması gerekiyor mu | Hayır. 4735 Sayılı Kanunu’nun Geçici 5. Maddesine istinaden yayımlanan uygulama esasları kapsamındaki Sözleşme devirlerinde, devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Bu nedenle de üç yıl şartının sağlanmasına bakılmaz. |
| 12. | Devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınır mı | Hayır. Yayımlanan uygulama esaslarında; “Bu esaslar kapsamında devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” Düzenlemesi yer aldığından devredilen sözleşmelerden damga vergisi alınmaz. |
| 13. | Devredilecek sözleşmelerden kesin teminat ile ilgili işlemler nelerdir. | Sözleşmeyi devreden yüklenicini teminatı iade edilir. Yeni yüklenici tarafından işin tamamı için kesin teminat verilir. |
| 14. | Sözleşmenin devredilmesi durumunda, ilk yüklenici için ek fiyat farkı hesaplanır mı | Evet. Yayımlanan uygulama esaslarında yer alan; “Bu esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi durumunda, ek fiyat farkına ilişkin hakları saklı kalma üzere, yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idarede herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz.” Düzenlemesine istinaden işin türüne göre esaslarda belirtilen şartlarda yüklenicinin başvurusu üzerine idare tarafından ek fiyat farkı hesaplanarak ödenmelidir. |
| 15. | Ek fiyat farkı hesaplanması için başvurulan sözleşmelerde ayrıca sözleşme devri talebi yapılabilir mi | Evet. Ek fiyat farkı hesaplanması için başvurulan sözleşmelerde de ayrıca sözleşmenin devri için başvuruda bulunulabilir. Bu başvuruların uygulama esaslarında belirtilen başvuru sürelerine uygun olması gerekmektedir. |
| 16. | Sözleşmeyi devralacakların ilk ihalede aranan şartları taşıması ne demektir. | 4734 sayılı Kanun ve İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan şartların yanında ihaleye çıkılmadan önce idarelerce hazırlanan idari şartnamede İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri belirleyerek varsa ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesi amacıyla bir takım bilgi ve belgeler istenmektedir. Bu nedenle de kanun maddesinde yer alan düzenleme gereği devir esnasında devralacak gerçek veya tüzel kişinin de ilk ihalede istenen bu bilgi ve belgeler ile bu belgelerde aranan şartların sağlandığını gösteren belgeler istenmelidir.
Bunun yanı sıra idarece sözleşme yapılması aşamasında yükleniciden talep edilen bilgi ve belgelerin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 10. ve 11. Maddeleri ile teklif mektubunda yer alan düzenlemeler çerçevesinde ve ihalelerde isteklilerde aranan/isteklilerce taahhüt edilen ihale dışı bırakılma nedenlerinden herhangi birini taşımaması koşulu ile ihaleye katılamayacak kişilerden olmaması koşulu sözleşmeyi devralacakta da aranmalıdır.
İhale yetkilisinin yazılı onayı sonrasında sözleşmeyi devir alacak olan yüklenici adayının ilk ihale şartlarını taşıdığının devir tarihi itibarıyla idarece tespit edildikten sonra; ilk sözleşme bedelinin %6’sı oranında (Sözleşmeyi devredecek olan yüklenicinin teklifinin sınır değerin altında olması halinde kesin teminat yaklaşık maliyetin %9’u oranında olmalıdır.) ve varsa %6 oranında ek kesin teminatları vermesi ve devir sözleşmesini imzalaması gerekmektedir. |
| 17. | Sözleşmenin devredilmesi durumunda, devir sözleşmesinin noterce onaylanması gerekiyor mu | Bu husus ile ilgili yayımlanan esaslarda noter onayı yapılmayacağına dair herhangi bir düzenleme yer almadığından yürürlükte bulunan mevzuatlar çerçevesinde noter onayının yapılması gerekmektedir. Ayrıca, sözleşmelerin noter onayının yapılması yüklenicilere ilave bir maliyet getireceği göz önünde bulundurulduğunda bu konu hakkında Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması da uygun olacaktır. |
| 18. | Sözleşme devirlerinde idareler ve yükleniciler SGK işlemleri nasıl yapılmalıdır. | SSK 20/02/2004 tarih ve 16/312.EK Genelgesi – İhale Konusu İşlerin Devri
I- İhale Konusu İşlerin Devri: Gerek İşveren Muamelatı El Kitabının 129.sayfasında, gerekse 16 No’lu Genelge Kitabının 51.sayfasında; ihale konusu olup, müteahhit tarafından ikmal edilmeyerek yarım kalmış işlerin ihale makamı tarafından müteahhit nam ve hesabına veya doğrudan doğruya ikmal edilmesi veya ihale yoluyla başka bir müteahhide yaptırılması halinde el değiştirme işlemi yapılmayarak ayrı işyeri dosyası açılacağı, ayrıca yine ihale konusu işlerde müteahhidin ihale makamından izin almadan veya ihale makamının müsaadesine dayalı olarak işi bir başkasına devretmesi durumunda da el değiştirme işleminin yapılmaması, işi kısmen yapmak üzere devralanların “aracı” addedileceği açıklanmıştır. Bununla birlikte, uygulamada, ihale makamlarının, zaman zaman ihale konusu işi üstlenen müteahhidin işin belli bir bölümünü yaptıktan sonra (işi tamamlamadan) eksik kalan kısmının başka bir müteahhit tarafından tamamlanmasına yönelik anlaşmalara muvafakat ettiği ve eksik kalan işlerin yapılması hususunda düzenlenen sözleşmede öngörülen teminatları da aldığı görülmektedir. Bu itibarla, bundan böyle, ihale konusu işin eksik kalan kısmının daha sonra düzenlenen sözleşmeye istinaden işi devir alan tarafından yapılması ve üstlenilen kısımlar için ayrı ayrı teminat alınması halinde , işin devrine idarece muvafakat edildiğine ilişkin yazılı sözleşmenin ibraz edilmesi ve bu sözleşmede, işin önceki kısımlarından dolayı işi devir alanın sorumluluğunun bulunduğu hususunda herhangi bir hükme yer verilmemesi şartıyla ; işi devir alan adına ayrıca işyeri dosyası açılarak eksik kalan kısımlar ile ilgili işlemlerin açılacak bu dosyadan yürütülmesi uygun görülmüştür.
4/2/2011 tarih ve 2011/ 13 sayılı SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI GENELGE Konu: İlişiksizlik belgesi …… “9.13- İhale konusu işin eksik kalan kısmının sonradan düzenlenen sözleşmeye istinaden işi devir alan tarafından yapılması ve üstlenilen bu kısım için ayrıca teminat alınması halinde, işin devrine idarece muvafakat edildiğine ilişkin yazılı sözleşmenin ibraz olunması kaydıyla, bu nitelikteki sözleşmede, işin önceki kısımlarından dolayı işi devir alanın sorumluluğunun bulunduğu hususunda herhangi bir hükme yer verilip verilmediği üzerinde durulmaksızın, işi devir alan adına ayrıca işyeri dosyası açılarak eksik kalan kısımlar ile ilgili işlemler yeni dosyadan yürütülecektir” |
