Kamu İhale Kurumu tarafından 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesine ilişkin yeni karar ilişkin açıklamalar
Bilindiği üzere daha önce uygulama esaslarındaki tereddütlere ilişkin ilk olarak 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı yayımlanmıştır. Bu kurul kararı ile giderilen tereddütlere ilave olarak bu kararda yer almayan diğer tereddütler için yeni bir karar yayımlanmıştır.
1. 011/07/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen işler için ek fiyat farkı hesaplarında An tutarına iş artışı dahil edilmelidir.
2. Sözleşmenin idare tarafından devrine onay verilmesi halinde devir sözleşmesinin, mevcut yüklenici ile idarenin onay verdiği kişi arasında imzalanması gerekmektedir.
3. Devir kapsamında yeni yüklenici ile idare arasında imzalanan bir sözleşmenin bulunmamaktadır.
4. Devredilecek sözleşmelerde damga vergisi alınmayacaktır.
5. Devredilen sözleşmelerde kesin teminat tutarının, devralan yüklenicinin devreden yüklenici tarafından idareye verilmesi gereken kesin/ek kesin teminat tutarı kadar teminat vermesi gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle sözleşme bedeli, iş artışları varsa mevcut fiyat farkları ile ek fiyat farkına ilişkin kesin ve ek kesin teminatın tamamı devralan tarafından karşılanması gerekmektedir.
6. Ek fiyat farkının ödenme sürecinin sözleşme ve diğer mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. Hakediş düzenleme ödeme vb. süreler uygun hareket edilmelidir.
7. Süre uzatımları dahil sözleşmesine göre iş bitim tarihi 01/07/2021- 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte gecikilen işlerde, gerçekleşmenin 1/7/2021- 31/12/2021 tarihleri arasında olması kaydıyla, yüklenicinin geciktiği dönem için de ek fiyat farkı verilmesi gerekmektedir.
Ancak, uygulama esasları gereği iş bitim tarihi 01/07/2021 olan işlerin 01/07/2021- 31/12/2021 tarihleri arasındaki cezalı çalışma sürelerinde ek fiyat farkı verilemeyecektir.
8. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca, %80’den daha düşük bir bedelle tamamlanan ve yüklenici kârına karşılık işin %80’i ile işin tamamlandığı bedel arasındaki farkın %5’inin ödendiği işlerde, ödenen bu bedele ilişkin olarak ek fiyat farkı verilmeyecektir
9. İdari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilmeyecektir.
10. Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının (-) eksi çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.”hükmünden, aylık bazda yapılan ek fiyat farkı hesaplaması sonucunun eksi (-) çıkması durumunun anlaşılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle ek fiyat farkı hesaplaması sonucu eksi (-) çıkan aylar toplam ek fiyat farkı hesabına dahil edilmeyecektir.
11. Hizmet ve yapım işlerinde sözleşmesinde, fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin hüküm bulunan ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilen ve uzatılan süre boyunca fiyat farkı hesabı yapılmış olan yapım işleri ve hizmet alımı sözleşmelerinde, fiyat farkı hesabı yapılan dönem için E katsayısının 0,41; fiyat farkı hesabı yapılmayan dönem için ise E katsayısının 0,56 olarak esas alınması gerekmektedir.
12. Birim fiyatlı yapım işleri sözleşmelerinde, kesin hesap neticesindeki imalat artış ve azalışlarında, imalatın ne zaman yapıldığı tespit edilebiliyor ise, imalatın yapıldığı tarihin 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında olması halinde ek fiyat farkı hesaplamasında gerekli düzeltmeler yapılabilecektir.
13. Mal alımlarında yer alan 60 günlük süreninin hesabında ihale tarihinin hesaba katılmaması gerektiği, daha açık bir ifadeyle, sürenin ihale tarihini izleyen günden itibaren başlaması gerekmektedir.
14. 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında bir işi devralan yüklenicinin aynı madde kapsamında ikinci bir işi devralmasının mümkün olmakla birlikte sözleşme devrine onay verme konusunda takdir ve yetki idarededir.
15. 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esaslarda yer alan hükümler uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler devredilebilecek olup, her ne kadar tip sözleşmede işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmışsa da, işe başlamış ve devam eden bir sözleşmenin devredilebildiği ve bu hükümlerin amacının da sözleşmenin devrinin nispeten esnek kurallara tabi kılınması olduğu dikkate alınarak, sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebileceği, benzer şekilde mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmeler devredilebilecektir.
16. Esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi aşamasında, bilanço ve gelir tablolarının ihalenin ilan tarihi baz alınarak güncellenmesi gerekip gerekmediği hususuna ilişkin olarak: Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacağından, devralan yüklenicinin devir tarihi itibarıyla ekonomik ve mali yeterlik dâhil yeterlik şartlarını sağlaması gerektiği, bu çerçevede iş hacmi ve iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterlerinin devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks esas alınarak güncellenmesi gerektiği, bilanço için ise böyle bir durumun söz konusu olmadığı, devir tarihi ihale tarihi olarak kabul edilip mevzuatta bilanço yeterliliğinin tevsikine ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar doğrultusunda hareket edilmesi gerekmektedir.
