İHALE DOKÜMANININ AYNI IP ÜZERİNDEN İNDİRİLMESİNE İLİŞKİN (MAHKEME KARARINDA YER ALAN) BİR BAŞKA AÇIDAN FARKLI BİR DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (…) j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (…)  b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. (…) Bu yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasında ise, “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.” kurallarına yer verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde, “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

                (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” kuralı yer almıştır.

Aktarılan mevzuattan, ihalelerde Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışlardan birisinin gerçekleşmesi hâlinde fiil veya davranışı gerçekleştiren isteklinin ihale dışı bırakılacağı, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın anılan fiil veya davranışlar arasında yer aldığı, böyle bir durumun olması hâlinde ihale dışı bırakılmasının yanında fiil veya davranışın özelliğine göre 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği verileceği, diğer taraftan, ispat yükünün iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu, kanuni karineye dayanan tarafın sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında olduğu, Kanun’da belirtilen istisnalar dışında kanuni karinelerin aksinin ispat edilebileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ….IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği, her iki isteklinin ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve ihaleye münferiden katıldığı, aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığından birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varıldığından, …. 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranışta bulunduklarından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine bakılan davanın açıldığı görülmektedir.

Davalı idare tarafından dava konusu Kurul kararında davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması konusunda rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu durumu “kuvvetli karine”ye dayandırıldığından, öncelikle ispat hukukuna ilişkin karine kavramının irdelenerek buna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Karine, bilinen bir olaydan, özellikle bilinmeyen diğer bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu sonucunun çıkarılmasına imkân tanıyan kuraldır (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1655). Mevzuatta her ne kadar sadece kanuni karineye yer verilmiş ise de, doktrinde karineler kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kanuni karine, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için Kanun tarafından çıkarılan sonuçlardır. Fiili karine ise, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için hakim tarafından çıkarılan sonuçlardır (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 2006-2012)

Kanuni karinelerde, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için çıkarılan sonucun Kanunla belirlendiği karinelerdir. Dolayısıyla belli bir olayın kanuni karine olarak kabul edilebilmesi için o olaydan çıkarılacak belli olmayan sonucun kanundan çıkarılması gerekmektedir. Diğer taraftan, fiili karinelerde ise, belli bir olaya kanundan çıkarılacak bir sonuç yoktur. Fiili karinelerde belli bir olaydan belli olmayan bir sonucun çıkarılması hakim tarafından yapılmaktadır. Böyle bir durumda ise hakim tecrübe kurallarından faydalanarak ve belli olayın hayatın olağan akışına aykırı olup olmadığı tespit edilerek bir sonuç çıkaracaktır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde, Kanun’da aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu ifade edilmiştir. İspat yüküne ilişkin bu kural idari yargıda da uygulanır. Genel bir hukuk kaidesi olarak davada taraflar iddialarını ispat etmekle yükümlüdürler. Bu kurala uygun olarak idari yargılama usulünde ve idari yargı yetkisini haiz mercilerde de ispat yükü iddia sahibine düşmektedir. Ancak, idari yargılama usulünde ve idari yargı yetkisini haiz mercilerde taraflar arasında mevcut dengesizlik nedeniyle, durumun icabına ve hayatın olağan akışına göre ispat külfetinin yer değiştirmesi olağandır ve bunun takdiri de yetkili mercilere ait bulunmaktadır (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 1988).

Fiili karineler, ispat yükü bakımından bir değişiklik oluşturmaz. Bu durumda taraflardan ispat yükü üzerine düşen taraf, belli olan vakıayı ispat edecek ve hakim de bundan bir sonuç çıkaracak, belirli olmayan husus ispat edilmiş sayılacaktır. Fiili karineye dayanan taraf ispat yükünden kurtulmaz; ispat yükünün yer değiştirmesi söz konusu olmaz; ispatın konusu değişir. Fiili karineyle ispatta ispatın konusunu, uygulanacak hukuk normunun koşul vakıasını karşılayacak somut vakıa yerine, varlığı bilinen bir komşu vakıa oluşturur (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1656). Dolayısıyla fiili karineye dayanan taraf belli olan vakıadan belli olmayan sonucu ispat etmesi gerekmektedir.

Karine ile ilgili hususlar belirtildikten sonra, davaya konu fiilin kanuni karine mi fiili karine mi olduğunun saptanması gerekir. Dava konusu Kurul kararında, davacı şirketin dava dışı istekli ile aynı IP üzerinden ihale dokümanını indirdiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer alan rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranış olarak kabul edilmiş ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir. Olayda, belli olan aynı IP üzerinden doküman indirme fiili nedeniyle belli olmayan rekabeti veya ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin Kanun tarafından doğrudan belirlenen bir sonuç bulunmadığından, olayın kanuni karine olmadığı değerlendirilmektedir. Belli bir olay olan aynı IP üzerinden doküman indirme fiili nedeniyle rekabeti veya ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla bu durum hakim tarafından tecrübe kurallarına ve hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı tespit edilerek buna göre saptanması gerektiğinden dava konusu olayın fiili karine olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından rekabeti engelleyici veya ihale kararını etkileyecek davranışın bulunduğu yönünde kuvvetli karinenin yalnızca aynı IP üzerinden doküman indirme olayına dayandırdığı, ancak, dava dosyasında yapılan incelemede, davacı şirket ile …. fazla fark bulunduğu, ihaleye ait birim fiyat cetvelinde bulunan 77 iş kalemine ilişkin olarak verilen tekliflerde 75 iş kaleme yönelik verilen fiyatların farklı olduğu, her iki şirketin imza yetkilileri, adresleri, geçici teminat mektuplarını aldıkları bankalar gibi birçok hususun farklı olduğu görülmektedir.

Ayrıca, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışta bulunulma ihtimali durumunda hayatın olağan akışına uygun olarak birbirlerinin fiyat tekliflerinden haberdar olmalarının beklenmesi gerekmekte olup, ancak bu durumda rekabeti veya ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak nitelendirilebileceği açıktır.

Bu itibarla, yalnızca aynı IP üzerinden doküman indirmelerinin rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışta bulundukları ihtimalinin ortaya konulmasında yeterli bir kriter olmadığı, ispat yükünün dava konusu olayda fiili karineye dayanan davalı idarede olduğu da dikkate alındığında, böyle bir ihtimalin varlığı durumunda anılan şirketlere ilişkin yalnızca aynı IP üzerinden doküman indirdiklerine ilişkin olaya dayanmaksızın rekabeti veya ihale kararını etkileyen davranışın bulunup bulunmadığı hususunun şüphe ve ihtimalden uzak, somut ve net bir şekilde ortaya konulması için gerekli tüm araştırmaların yapılarak karar verilmesi gerekirken, yalnızca doküman indirme olayına dayanılarak başkaca herhangi bir araştırma yapılmadan tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz