Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 3,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
|
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
a) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, tabloda yer alacak ceza oranlarının 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından farklı olmakla birlikte, sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.
İdare tarafından düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı binde 3 olarak belirlenmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tablonun 6’ncı bölümünde ise aykırılık olarak “6- Yüklenici sözleşme süresi içerisinde yemek faaliyetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda yasal hükümler gereği üniversiteye gelen tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizleri de dâhil olmak üzere karşılamakla yükümlüdür. Ayrıca, zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi veya yemeğin içinden kimyasal madde v.b. şeylerin çıkması ve bunun yapılan denetimlerde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde, İdare sözleşmeyi 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı fesih etme yetkisine sahiptir.” halinin belirlendiği, söz konusu aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel ihtar yapılacağının belirtildiği, ceza oranının binde 5 ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 5 olarak belirtildiği görülmüştür.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirlenen aykırılıkların anılan maddede yer alan tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceği, 16.1.3’üncü maddede belirlenen aykırılıklarda ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak başvuruya konu ihale kapsamında idare tarafından aynı bent kapsamında hem sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının belirlendiği hem de aykırılık sayısı dikkate alınmadan protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği durumların düzenlendiği, tablonun 6’ncı bölümünde yer verilen durumların tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde mi, yoksa tek seferde gerçekleşmesi halinde mi sözleşmenin feshedileceği hususunda çelişki bulunduğu, ayrıca tabloda belirtilen aykırılık halleri için ceza uygulamaya başlamadan evvel ihtar yapılacağı belirtilmesine rağmen itirazen şikâyete konu aykırılık hali için idareye ihtar çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yetkisinin tanındığı, bu durumun iki düzenleme arasında çelişkiye yol açtığı, dolayısıyla ilgili düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu anlaşılmıştır.
b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin binde 3’ü olarak düzenlendiği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda, bu maddeye ilişkin 26.1’inci dipnottaki açıklamaya uygun şekilde anılan asgari orandan farklı, ancak sözleşme bedelinin %2’sini aşmayan oranda bir oran (sözleşme bedelinin binde 5’i) belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olmakla birlikte; 16.1.1’inci maddede sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise sözleşmeye uygun olmayan özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerektiği, idarece 16.1.2’nci maddede “11- Yukarıda belirtilmemiş ancak teknik şartnameye aykırılık teşkil eden her bir konu için belirtilen oranda idari para cezası takip eden ilk hakedişten kesilecektir.” şeklinde bir aykırılık halinin düzenlendiği, yani Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması/Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından (sözleşme bedelinin binde 3’ü veya binde 5’i) hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik olduğu tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, bahse konu düzenlemenin, belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
