Teknik Şartnamesi’nin Topcon markanın IS 100 modelini işaret ettiği ve rekabeti engellediği iddiası hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Optikon Teknoloji Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/337458 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Beyoğlu Göz Eğitim ve Araştırma Hastanesi İçin Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.05.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Beyoğlu Göz Eğitim ve Araştırma Hastanesi İçin Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Optikon Teknoloji Ltd. Şti.nin 28.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.05.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.05.2022 tarih ve 23775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/525 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1’inci (Göz Ünitleri, Göz Muayene ve Tedavi Ünitesi) kısmı Teknik Şartnamesi’nin Topcon markanın IS 100 modelini işaret ettiği ve rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Müdürlüğümüze Bağlı Beyoğlu Göz Eğitim ve Araştırma Hastanesi için Tıbbi Cihaz Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

6 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Müdürlüğümüze Bağlı Beyoğlu Göz Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ilgili deposuna teslim edilecektir” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 6 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler tüm kısma teklif verebilecekleri gibi istedikleri herhangi bir kısma da teklif verebilirler.” düzenlemesi,

İhalenin 1’inci kısmında; Göz Muayene Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “Tıbbi Ve Teknik Özellikler” başlıklı 2’nci maddesinde “Göz muayene sistemi aşağıdaki cihazlardan oluşmalıdır. Göz muayene sistemi içerisindeki cihazlar (biyomikroskop hariç veya dahil) kullanım kolaylığı ve cihazlar arası veri iletişiminin sağlanması amacıyla aynı marka olmalıdır.

2.1. Göz Muayene Üniti

2.2. Projeksiyon Eşeli

2.3.Otomatik Foropter

2.4. Biyomikroskop” düzenlemesi,

“Göz Muayene Üniti Teknik Şartnamesi” başlıklı 2.1’inci maddesinde “…5. Hasta koltuğu aşağı-yukarı en az 20 cm hareket edebilmelidir. Bu hareketler motorize olarak gerçekleştirilmeli ve gerekli ayarlama kontrol panelinden yapılmalıdır.

…

11. Ünit kontrol paneli üzerinde şunlar bulunmalıdır:

a. Sigorta ya da merkezi şalter

b. Tepe lambasını açma düğmesi

c. Koltuk aşağı-yukarı hareket ettirme düğmesi

d. Elektrik açma-kapama düğmesi…” düzenlemesi,

“Otomatik Foropter Cihazı Teknik Şartnamesi” başlıklı 2.3’üncü maddesinde “…4. Cihaz, yakın okuma testi için lenslerin bulunduğu kısım tilt fonksiyonuna sahip olmalıdır. Bu özellik katalog üzereinden ispatlanabilmelidir…” düzenlemesi,

“Biyomikroskop cihazı teknik şartnamesi” başlıklı 2.4’üncü maddesinde “…6- Biyomikroskopun süt genişliği en az 0-14 mm arasında, slit uzunluğu ise en az 1-14 mm arasında değişebilir olmalıdır.

…

9- Biyomikroskopta mavi, red-free, amber, uv filtreleri veya mavi, red free, blue correction, sarı filtreler bulunmalıdır.

…

12-Biyomikroskoba opsiyonel olarak aynı marka oct ve pakimetre atacmanı takılabiİmedir veya daha rahat kullanım için cihazın oküleri tilt edebilmelidir ve ayar dümelerinin karanlıkta da görülebilmesi için led aydınlatmaları olmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde yer alan ihalenin kısımları aşağıdaki şekildedir.

Başvuru sahibinin 28.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin kararının 10.05.2022 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, idare tarafından başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından; başvuru sahibinin, Göz Muayene Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “2.Tıbbi ve Teknik özellikler” başlıklı maddesine ilişkin talep ettiği değişiklikler “Cihazların aynı marka ünit üzerine kurulması olası elektrik ve uyum arızalarını azaltmaktadır. Ayrıca teknik servis ve satış sonrası hizmet alımında kolaylaştırıcı olmaktadır.” ifadesine,

– Göz Muayene Üniti Teknik Şartnamesi’nin 5’inci ve 11’inci maddelerine ilişkin talep ettiği değişiklikler “Firmanın mevcut madde koşullarına uyduğu gözlemlenmiş olup, itiraz uygun görülmemiştir.” ifadesine,

– Otomatik Foropter Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesine ilişkin talep ettiği değişiklikler “Tilt fonksiyonunun opsiyonel olarak sonradan eklenmesi değil, cihaz tesliminde mevcut özellik olarak bulunması talep edilmektedir.” ifadesine,

– Biyomikroskop Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesine ilişkin talep ettiği değişiklikler “Talep edilen değişiklik muayene için kullanılan slit uzunluğunu ve genişliğini azaltmaktadır. Bu muayene alanını daraltmaktadır. Şartlar kısıtlayıcı durum oluşturmaktadır.” ifadesine, 9’uncu maddesine ilişkin talep ettiği değişiklikler “Talep edilen özelliğin konulması durumunda mevcut ve ilk şartnamede istenen özelliğin varlığı ortadan kalkacaktır. Filtrelerin bütünlüğünü ve özelliklerini değiştirecektir.” ifadesine, 12’nci maddesine ilişkin talep ettiği değişiklikler “Talep edilen değişiklik ile biyomikroskopta incelenecek görüntünün niteliğini arttıran ya da ilave katkı sağlayan alternatif bir seçenek sunulmamaktadır.” ifadesine yer verilip taleplerin uygun bulunmama gerekçelerinin açıklandığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet kapsamında Kuruma yaptığı başvuruya ilişkin olarak 08.06.2022 tarih ve E.2022/10344 sayılı yazı ile “1) İhalenin 1’inci kısmı Teknik Şartnamesi’nin sadece Topcon marka IS 100 modelini işaret edip etmediği, söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin diğer markaların cihazlarının katılmasını engelleyip engellemediği,

2) Aynı zamanda başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunda değiştirilmesini talep ettiği şartname maddeleri açısından da ayrıca değerlendirme yapılarak söz konusu düzenlemelerin tek markayı işaret edip etmediği, rekabeti daraltıp daraltmadığı,… Belirtilen hususlarla ilgili olarak…” akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından gönderilen cevabi yazıda “1- İhalenin 1’inci kısmı teknik Şartnamesi’nin sadece Topcon Marka IS 100 modelini işaret etmediği, söz konusu teknik şartname düzenlemelerinin diğer markaların cihazlarının katılmasını engellemediği,

2- Başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunda değiştirilmesini talep ettiği şartname maddeleri açısından da değerlendirildiğinde, şartnamenin yeniden düzenlenmiş son hali ile tek markaya işaret etmediği ve rekabeti daraltmadığı kanaatlerine varılmış olup…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıya aktarılan hükümlerden, idarelerin, yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca idarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisinin, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıdan yukarıda yer verilen teknik görüş yazısı incelendiğinde, incelemeye konu edilen ihalenin 1’inci (Göz Ünitleri, Göz Muayene ve Tedavi Ünitesi) kısmı Teknik Şartnamesi düzenlemelerinin başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi sadece Topcon markanın “IS 100” modelini işaret etmediği anlaşılmış olup, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde hazırlanan Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu hususu da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır. Başvuru sahibi isteklinin sadece 1’inci kısma ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu kısmın yaklaşık maliyetine göre başvuru bedelinin 13.819,00 TL olmasına rağmen başvuru sahibinin 27.654,00 TL başvuru bedeli yatırdığı görülmüştür. Bu çerçevede başvuru sahibi isteklinin yazılı talebi halinde fazla yatırılan 13.835,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.