İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararlarında Tüzelkişinin Yasaklanan Hakim Ortağının Başka Şirkette De Hakim Ortak Olması Halinde O Şirketin De Yasaklanması Mümkün Mü?
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Uygulamada kanunda yer alan bu düzenlemeden hakkında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması halinde yarısından fazlasına sahip ortağının da yasaklanmasının yanı sıra hem yasaklama kararı alan tüzel kişiliğin hem de şirket dolayısıyla yasaklanan hakim ortağın başka bir sermaye şirketinde hakim ortak olması durumunda o şirketin de yasaklanmasına karar verildiği görülmektedir.
Kanunun bahsi geçen hükmünün bu şekilde yorumlanması yasaklama kararının bazı durumlarda sınırsız olarak uygulanmasını netice verebilecektir. Nitekim bazı idareler anılan hükümden yola çıkarak hakim ortak olunduğu gerekçesiyle 3-4 şirketi yasaklama yoluna gidebilmiştir. Ancak ilgili madde hükmünü bu denli geniş yorumlamak çalışma hürriyetinin ihlali olabileceği gibi hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesinin de ihlali anlamına gelmektedir.
Bu açıdan, 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun’un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.
Kısa bir örnekle ifade edecek olursak, A şirketi hakkında verilen yasaklama kararı neticesinde şirketin yüzde 50’sinden fazla hissesine sahip hakim ortağı olan B hakkında da yasaklama kararı verilmiştir. 58.madde hükmü uygulamada hem A’nın hem de B’nin başka şirkette hakim ortak olması halinde her ikisinin de yasaklanması şeklinde uygulanmaktayken esas uygulama yalnızca A şirketinin hakim ortak olduğu şirketlere yasaklama verilmesi, A dan dolayı yasaklama almış olan B’nin hakim ortak olduğu şirketlere yasaklama verilmemesi şeklinde uygulanması gerekmektedir. Nitekim bu doğrultuda verilmiş yargı kararları da bulunmaktadır.
Yasaklama kararı alan firmaların hukuki sürecin takibini uzmanlarıyla yürütmeleri haklarının zarar görmemesi adına önem arzetmekte olup, yasaklama kararlarına karşı dava açılması ehemmiyet arzetmektedir.
