YASAKLAMA KARARLARINDA KANUNDA GEÇEN 45 GÜNLÜK SÜRENİN BAŞLANGIÇ TARİHİ HANGİ TARİH KABUL EDİLMELİDİR?
Hem 4734 sayılı Kanunumuzun 58.maddesinde hem de 4735 sayılı Kanunumuzun yasaklamaya ilişkin 26.maddesinde; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yasaklama kararları mahiyeti gereği süreli işlemler olup ilgilisinin 6 ay, 1 yıl yahut 2 yıl kamu ihalelerine katılamamasına sebebiyet verdiğinden çok ciddi sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle yasaklama kararının tesisi için Kanun koyucu tarafından belirli bir süre öngörülerek yasaklama sürecinin uzamasının engellenmesi ve ilgilisinin herhangi bir belirsizlik yaşamaksızın kamu ihalelerine katılabilmesi ve kamu hizmetlerinin gördürülmesi amaçlanmıştır.
Ancak uygulamada 45 günlük sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağı ile ilgili tereddütler yaşanmaktadır.
Bu konuda yasada yer alan hükümlerde Kanun Koyucu tarafından “TESPİT TARİHİ” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Uygulama açısından ise tespit tarihinin hangi tarih olacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu konuda Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklama kararının verilmesi gereken sürenin başlangıcı” başlıklı 28.1.4.maddesinde “İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir.” Hükmüne yer verilmiştir. Anılan madde hükmünden 45 günlük sürenin ilgili idarenin yasaklama kararının gereğinin yapılması için Bakanlığa yazmış olduğu yazının Bakanlığa ulaştığı tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır. Fakat bu hüküm açıkça Kanunda yer alan tespit tarihi ifadesine aykırılık teşkil etmektedir. Tebliğdeki ifadeden bakanlığa gönderilen yazının bir tespit yazısı olmadığı yalnızca yasaklama kararının gereğinin yapılması için gönderilen bir yazı olduğu dolayısıyla esasen yasaklamayı gerektiren fiile ilişkin tespitin farklı bir tarihte yapıldığı açıkça anlaşılmasına karşın ilgili hüküm kendisiyle ve kanun hükmüyle çelişerek Bakanlığa bildirim tarihinin 45 günlük sürenin başlangıcında esas alınması gerektiğini belirtmektedir.
