Sayıştay 7. Dairesinin 02.02.2023 tarih ve 568 Karar ve 80 nolu ilamı

“İhalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakılması ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verilmesi:

… ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde, iş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakıldığı ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

  1. d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,” hükmü yer alırken, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tanımlanmıştır.

 

Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) (Değişik: 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./ 1. md.; mülga ibare: 13/06/2019-30800 R.G./8. md., yürürlük: 23/06/2019) yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” ifadelerine yer verilmiştir. Buna göre, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa yapılan hizmet alımlarında, sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde 213 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenen fatura örnekleri iş deneyiminin belgelendirilmesine esas alınabilecektir.

16.02.2021 tarihinde yapılan … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde … İnşaat Turizm Gıda Teks. ve Sağlık Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. firmasının 5.351.625,00 TL tutarındaki teklifi, iş deneyim belgesinin, sözleşmede otobüs bulunmamasına rağmen faturalarda otobüs çalıştırıldığının beyan edilmesi, sözleşmenin noter onaysız olması ve sözleşmeye ait damga vergisi ödemesinin bulunmaması gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakılmıştır. İhale de 5.622,920,00 TL tutarında teklif veren Gözdeniz Yapı End. ve Tem. Hizmetleri San. Tic. AŞ firmasının üzerinde bırakılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan 47’nci maddesine göre, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa yapılan hizmet alımlarında, sözleşme ve bu sözleşme çerçevesinde 213 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenen fatura örneklerinin iş deneyiminin belgelendirilmesinde yeterli olacağı açıktır. İhale tarihindeki mevzuat hükmünde sözleşmelerde noter onayı ya da damga vergisi sorgulaması yapılmasının öngörülmediği halde, İdarenin bu sebeplerle daha düşük teklif veren istekliyi ihale dışı bırakmasında hukuka uyarlık olmadığı gibi kamu zararına da sebep olunmuştur.

Savunmalarda, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu sözleşmede otobüs çalıştırılmasına ilişkin birim fiyat ve miktarlarının olmadığı bu nedenle otobüs iş kaleminin toplam sözleşme tutarındaki oranının bilinemediği ifade edilmiştir. Ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yapılan benzer iş tanımı dikkate alındığında, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer nitelikte olan işlerden edinilen iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhale kapsamında istenen araçların ve işin özelliklerine bakıldığında, teklifi değerlendirme dışı bırakılan firmanın iş deneyim belgesi olarak sunduğu belgelerden otobüs iş kaleminin sözleşme tutarındaki payının tespitine ve bu tutarın ayrıştırılmasına gerek yoktur.

Ayrıca Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayette bulunulmadığı da savunmalarda belirtilmiş ise de bu durum isteklinin kendi tasarrufu olup, sorgu konusu işlemin meşru ya da mevzuata uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Diğer bir ifadeyle; Kamu İhale Kurumuna itiraz yüklenicinin menfaatini korumaya yönelik olup, kamu yararı veya zararının tespitinde itirazın yapılıp yapılmadığı belirleyici bir kriter olarak kabul edilemez.

Teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğu sözleşmenin damga vergisinin aranmış olması ile ilgili olarak ise savunmalarda, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılarak iş bitirme yerine geçecek sözleşmelerde damga vergisinin ihale tarihinde ödenmiş olmasına ilişkin düzenleme yapıldığı ileri sürülmüştür.

Her ne kadar 20.06.2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesine, iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmelerde damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiği gösteren belgelerin istenmesine ilişkin düzenleme eklense de, mezkûr düzenleme 2021/31390 ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım Ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi”nin ihale tarihi olan 16.02.2021’de mevcut değildir. İhale komisyonu kararını verirken ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerini göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Kaldı ki sözleşmeye ait damga vergisinin ödenmemesi sözleşmenin hukuki yönden geçerliliğini etkilememektedir. Damga vergisinin ödenmemesinin yaptırımı, verginin mükellefi veya sorumlusu tarafından gecikme faizli ve cezalı ödenmesidir. Ancak ihale komisyonu amacını aşan bir değerlendirmede bulunarak ihale üzerinde bırakılan yükleniciden daha düşük tutarda teklif veren istekliyi değerlendirme dışı bırakmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Bu bağlamda, ihale tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerinin hatalı değerlendirilmesi nedeni ile ihalenin daha yüksek teklif veren firmanın üzerinde bırakılması sureti ile kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğundan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“…

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesi;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerini içermektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan yükleniciye ödenen hakediş tutarlarının ödeme emri belgesine bağlanmasında gerçekleştirme görevini yürüten … (Tekniker) ve … (Sürveyan)’nın, ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin hatalı kararları neticesinde doğan kamu zararından gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlulukları bulunmamaktadır. Ancak bu kişiler aynı zamanda ihale komisyonu üyeleri arasında yer aldığından hatalı komisyon kararından doğan kamu zararından sorumludurlar.

Söz konusu ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisinin ise aynı zamanda ihale yetkilisi olduğu anlaşıldığından, ihale yetkilisi sıfatıyla ihale komisyonu üyeleri ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla; … ihale kayıt numaralı “Yol, Bakım ve Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesinde, iş deneyim belgesinin ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hatalı değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren isteklinin üzerine bırakılması suretiyle sebep olunan ve hesabı aşağıda yer verilen tablolarda gösterilen toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

İhale Yetkilisi … (Fen İşleri Müdürü) ile ihale komisyonu üyeleri …a

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz