Aşırı Düşük Teklif Açıklamalarında İstekliler Arası Fiyat Teklifi Alınmasının Hukuki Niteliği: Yasak Fiil ve Davranışlar Kapsamında Bir Değerlendirme

Özet

Bu makalede, ihaleye katılan isteklilerden birinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında diğer bir istekli firmadan fiyat teklifi almasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği incelenmektedir. Yapılan inceleme sonucunda, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamasında birbirlerinden fiyat teklifi almalarını yasaklayan bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, somut olayda irade birliği veya rekabeti bozucu davranışa işaret eden bir unsur tespit edilmediği ve bu nedenle iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

1. Giriş

Aşırı düşük teklif açıklaması süreci, kamu ihalelerinde rekabetin korunması, işin sağlıklı biçimde yapılabilmesi ve maliyet bileşenlerinin gerçekçi şekilde ortaya konması amacıyla büyük önem taşımaktadır. Bu süreçte isteklilerden, teklif bileşenlerini açıklamaları istenir ve açıklamaların doğruluğu çeşitli belgelerle tevsik edilir.

Uygulamada karşılaşılan tartışmalı hususlardan biri, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında isteklilerin birbirlerinden fiyat teklifi alıp alamayacağı, bu durumun ihaleye fesat karıştırma veya yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

2. Mevzuat Çerçevesi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun:

• 17’nci maddesi, yasak fiil ve davranışları düzenlemekte; ihaleye fesat karıştırma, rekabeti veya ihale kararını etkileme amacıyla yapılan eylemleri kapsar.

• 38’inci maddesi ise aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin hükümleri içerir.

Bu maddelerde veya ilgili ikincil mevzuatta, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması sürecinde birbirlerinden fiyat teklifi almalarını yasaklayan bir düzenleme bulunmamaktadır.

3. Somut Olayın Değerlendirilmesi

İncelemede aşağıdaki hususlar belirlenmiştir:

3.1. Fiyat Teklifi Almanın Yasaklanmaması

İsteklilerin, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında başka bir istekliden fiyat teklifi alması:

• Kanuna,

• Yönetmeliklere,

• Tebliğ hükümlerine

aykırılık teşkil etmemektedir. Bu nedenle salt bu durumun varlığı yasak fiil ve davranış iddiası için tek başına yeterli değildir.

3.2. İsteklilerin Bağımsızlığına İlişkin Tespitler

İtirazen şikâyete konu edilen isteklilerin:

• Şirket ortaklık yapılarının farklı olduğu,

• Yöneticilerinin farklı olduğu,

• Farklı adreslerde faaliyet gösterdikleri,

• Verilen teklif bedellerinin birbirinden farklı olduğu,

• İhale dokümanı indirme ve teklif verme işlemlerinin farklı IP adreslerinden yapıldığı

tespit edilmiştir.

Bu unsurlar, isteklilerin birbirinden bağımsız hareket ettiğine işaret etmektedir.

3.3. Rekabeti Bozucu Eylem veya İrade Birliği Bulunmaması

Yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilebilmesi için:

• Rekabetin engellenmesi,

• İhale sonucunu etkilemeye yönelik birlikte hareket edilmesi,

• Gerçek veya görüntüde fiyat oluşturma,

• Fiyat tekliflerinin danışıklı şekilde belirlenmesi

gibi unsurların somut delillerle ortaya konulması gerekir.

Somut olayda böyle bir işaret bulunmadığı gibi, fiyat teklifi alınması işlemi tek başına ihale sonucunu etkileme amacı taşıdığına dair bir delil oluşturmamaktadır.

4. Hukuki Sonuç ve Değerlendirme

Yapılan değerlendirme sonucunda:

• Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında isteklilerin birbirlerinden fiyat teklifi almasını yasaklayan bir düzenleme bulunmamaktadır.

• Somut olayda şirketler arasında ortaklık, yönetim, adres, teklif tutarı veya dijital kayıtlar açısından bir bağımlılık ya da irtibat tespit edilmemiştir.

• Rekabeti bozucu veya ihale sonucunu etkilemeye yönelik irade birliğine işaret eden bir delil bulunmamaktadır.

Dolayısıyla söz konusu durumun 4734 sayılı Kanun m.17 kapsamında yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.