Hizmet Alımı Kapsamında Yapım İşi Kalemlerinin Birlikte İhale Edilmesinin Hukuki Niteliği: 4734 Sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Bir Değerlendirme

Özet

Bu makalede, hizmet alımına konu bir ihalenin kapsamında sınırlı nitelikte yapım işi kalemlerine yer verilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık iddiası incelenmektedir. İnceleme, Konya ilindeki çeşitli ilçelerde oluşan evsel nitelikli katı atıkların taşınması hizmeti ile bu hizmetin yerine getirilmesi için gerekli betonarme duvar, rampa betonu ve parke yapım işlerinin aynı ihale kapsamında düzenlenmesini konu alan başvuruya dayanmaktadır. Çalışmada, doğal bağlantı kavramı, idarenin takdir yetkisi, ihale dokümanı bütünlüğü, teknik gereklilikler ve yaklaşık maliyet oranları üzerinden hukuki değerlendirme yapılmış; ihalenin bütününde hizmet alımı ile yapım işi arasındaki bağlantının hukuken kabul edilebilir nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

1. Giriş

Kamu hizmetlerinin etkin ve ekonomik şekilde yürütülmesi için idarelerin ihtiyaç duydukları mal, hizmet ve yapım işlerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde karşılamaları esastır. Kanun’un 5’inci maddesinde, mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin birbirinden bağımsız iş türleri olduğu belirtilmekte; ancak aralarında “kabul edilebilir doğal bir bağlantı” bulunmadıkça bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmaktadır.

Uygulamada, özellikle hizmet alımlarının niteliği gereği sınırlı yapım işi kalemlerinin yer aldığı karma nitelikli işler tartışmalara yol açmakta; bu durum, idarenin takdir yetkisinin ve Kanun’un temel ilkelerinin sınırlarının değerlendirilmesini gerektirmektedir.

2. Somut Olayın Çerçevesi

İncelemenin konusu olan ihalede:

• Konya’nın Güneysınır, Bozkır, Beyşehir, Seydişehir ve Hüyük ilçelerinde oluşan evsel katı atıkların Kaşınhanı Düzenli Depolama Sahasına taşınması hizmeti,

• Bozkır, Beyşehir ve Seydişehir ilçelerindeki katı atık depolama sahalarında yapılacak betonarme duvar, rampa betonu ve kilitli beton parke işleri

aynı ihale kapsamında değerlendirilmiştir.

Teknik Şartname’de bu yapım işlerine ilişkin teknik detaylar açıkça belirtilmiş; birim fiyat cetvelinde yapım kalemleri hizmet alımı kalemlerinden ayrı olarak düzenlenmiştir.

3. Doğal Bağlantı Kavramı ve Hukuki Çerçeve

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde öngörülen “doğal bağlantı”, birlikte ihale edilen işlerin teknik, ekonomik veya fonksiyonel açıdan birbirinden ayrılmaz bir bütün oluşturmasını gerektirir. Bu bağlamda:

• Bir hizmetin yürütülmesi için zorunlu altyapı,

• İşin uygulanacağı alana ilişkin güvenlik, ulaşım veya işletme zorunlulukları,

• Hizmetin işlevselliği için teknik gereklilikler

doğal bağlantı kapsamında değerlendirilebilir.

Kamu İhale Kurulu kararlarında da (ör. 2019/UH.I-953; 2021/UY.I-1327) hizmet alımının parçası niteliğindeki küçük ölçekli yapım işlerinin bir arada ihale edilebileceği kabul edilmektedir.

4. Somut Olayda Doğal Bağlantının Değerlendirilmesi

4.1. Teknik Şartname Açısından

Teknik Şartname’de:

• Taşıma yapılacak sahalarda çöp araçlarının manevra ve giriş-çıkışlarını sağlayacak rampaların oluşturulması,

• Atık depolama alanlarının sınırlarının belirlenmesi amacıyla betonarme duvar yapılması,

• Zemin dayanımının sağlanması amacıyla parke kaplaması yapılması

zorunlu teknik gereklilik olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler, yapım işlerinin hizmet alımının niteliğinden bağımsız olmadığını göstermektedir.

4.2. Yaklaşık Maliyet Açısından

Hizmet alımı kalemlerinin yaklaşık maliyette baskın unsur olduğu; yapım işlerinin maliyet içindeki oranının sınırlı düzeyde kaldığı tespit edilmiştir. Bu durum, ihalenin esasının hizmet alımı olduğunu ve yapım işlerinin yardımcı nitelikte olduğunu ortaya koymaktadır.

4.3. İşlevsel Bütünlük Açısından

Taşıma hizmetinin sürdürülebilmesi için atık depolama sahalarının erişilebilir ve kullanılabilir olması zorunludur. Yapım işlerinin tamamı bu fonksiyonun yerine getirilmesine yöneliktir. Dolayısıyla iki iş türü arasında açık bir işlevsel ve teknik bütünlük bulunmaktadır.

5. İdarenin Takdir Yetkisi ve Temel İlkeler

İdareler ihtiyaçlarını belirlemede takdir yetkisine sahip olmakla birlikte bu yetki sınırsız değildir. Takdir yetkisi:

• Rekabetin engellenmesi,

• Şeffaflık ve eşit muamele ilkelerinin ihlali,

• İşin gereği olmayan unsurların ihaleye dahil edilmesi

gibi durumlarda sınırlandırılır.

Somut olayda:

• İşin kapsamı belgelerle açık şekilde ortaya konmuş,

• Yapım kalemleri hizmetin yerine getirilmesi için zorunlu olduğundan takdir yetkisi hukuka uygun kullanılmıştır,

• Rekabeti daraltacak bir belirleme yapıldığına ilişkin bulguya rastlanmamıştır.

Bu nedenle ihale, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine uygundur.

6. Sonuç

Yapılan değerlendirme sonucunda:

• Hizmet alımı kapsamında yer alan sınırlı yapım işleri ile asıl hizmet arasında doğal bağlantı bulunduğu,

• Yapım işlerinin hizmetin ifasını sağlamak için zorunlu altyapı unsurları olduğu,

• İhale bütünlüğünün Kanun’un 5’inci maddesine uygun olduğu,

• Yaklaşık maliyetin karakteri dikkate alındığında ihalenin ana unsurunun hizmet alımı olduğu,

• İdarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı,

tespit edilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin “iki ayrı nitelikteki işin bir arada ihale edildiği” yönündeki iddiasının hukuken yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.