2019/UH.I-1171 sayılı KİK kararında;
Ticaret sicil gazetesinin internet adresinden yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Celal Kubat Taş. Tur. İnş. Gıda Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.- Ali Gubat – Merbosan Nak. Haf. İnş. Gıda Temiz. Petrol Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağına ait 07.07.2010 tarih ve 7601 sayılı ticaret sicil gazetesinin 1361 numaralı sayfasında “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır.
…
7-…ve inşaat sektörü faaliyetinde kullanılan iş makinelerinin yurt içinde ve yurt dışında kiralama, satın alma…” olarak belirtildiği,
Özel ortak Merbosan Nak. Haf. İnş. Gıda Temiz. Petrol Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 17.11.2015 tarih ve 8947 sayılı ticaret sicil gazetesinin 595 numaralı sayfasının “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır.
…
3-…her türlü hafriyat işleri ile ilgili ekipmanları temin etmek, alım ve satışını yapmak…” olarak belirtildiği,
Özel ortak Ali Gubat tarafından sunulan 20.04.2016 tarih ve 9058 sayılı ticaret sicil gazetesinin 933 numaralı sayfasında işletmenin faaliyet konusunun “…İşletmenin amaç ve konusu başlıca şunlardır.
Şehir İçi banliyö ve Kırsal Alanlarda kara Yolu İle Personel Taşımacılığı (Şehir İçi Personel ve Okul Servisleri Vb.)…” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.
29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.
Dolayısıyla 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.
Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.
Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, ticaret sicil gazetelerinde ilan edilen şirket ana sözleşmelerinden, pilot ortak ve özel ortak Merbosan Nak. Haf. İnş. Gıda Temiz. Petrol Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği ancak diğer özel ortak Ali Gubat’ın ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Celal Kubat Taş. Tur. İnş. Gıda Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.- Ali Gubat – Merbosan Nak. Haf. İnş. Gıda Temiz. Petrol Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Ancak;
Bu karara katılmıyoruz. Ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engel yoktur. Mahkeme kararları da hep bu yöndedir.
