30 adet ihale dokümanı indirilen başvuruya konu ihalede geçerli tek teklifin bulunması düzenlemeler ile rekabetin engellendiğine karine teşkil eder

BAŞVURU SAHİBİ:

Ramtem Tem. Taş. İnş. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/386993 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik, Katı Atık Bertaraf Tesisleri İşletimi ve Katı Atık Aktarma İstasyonlarında Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 09.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik, Katı Atık Bertaraf Tesisleri İşletimi ve Katı Atık Aktarma İstasyonlarında Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Ramtem Tem. Taş. İnş. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.09.2019 tarih ve 37614 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1073 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde ve Teknik Şartname’de isteklilerin kendi malı olması gereken araçların asgari sayısına, model yılına, beygir gücüne, kapasitelerine ve dingil mesafelerine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve fırsat eşitliğini bozucu nitelikte olduğu,

2) İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde yer alan “Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.” düzenlemesine aykırı olduğu,

3) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, idare tarafından 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 5’inci ve 6’ncı maddeleri uyarınca fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü, bu durumda iki defa fiyat farkı verilerek kamu zararına sebebiyet verileceği, ayrıca fiyat farkı katsayılarının yanlış hesaplandığı,

4) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olmakla birlikte bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesine ait 26 no’lu dipnotta yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler”  başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adının “Temizlik, katı atık bertaraf tesisleri işletimi ve katı atık aktarma istasyonlarında kullanılmak üzere araç kiralama işi” olarak belirtildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde  “7.5.2

İhale kapsamında istenen kendi malı araçlar 2014 model ve üstü, ihale kapsamındaki diğer araçlar hizmeti aksatmayacak durumda olacaktır. İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçlara ilişkin diğer düzenlemelere teknik şartnamede yer verilmiştir.

İsteklilerin yüklenici malı (kendi malı) araçları ve üst ekipmanlarına ait teknik özelliklerini tevsik edici belgeleri ihale teklif dosyasında sunması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Araç ve makine ile yapılan kent temizliği işleri, araç ve makine yapılan çöplerin toplanması ve nakli işleri, evsel nitelikli katı atıkların toplanması ve nakli ile kent temizliği işlerinin birarada personel ve araç ile yapıldığı işler (benzer iş tutarı olarak, araç ve ekipman ile yapılan iş kalemlerini ait tutarı alınacaktır.), çöplerin toplanması ve nakli ile kent temizliğine ait araç kiralama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

Benzer işlere ilişkin sunulan iş deneyim belgelerinde benzer iş dışında başka işlerde var ise; benzer iş tutarının tespiti amacıyla iş deneyim belgesinin alındığı idareden benzer iş kaleminin parasal tutarını gösteren resmi belge alınarak iş deneyim belgesi ekine konularak sunulacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idarelerin yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu, yapılacak ihale dokümanı düzenlemelerinde ihaleye katılımı kısıtlayıcı hususlara yer vermemeleri gerektiği, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, yapılacak işin teknik kriterlerine ilişkin olarak teknik şartnamelerde düzenleme yapılacağı, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’de yer alan düzenlemelerden hareketle, isteklilerin kendi malı olması gereken araçların sayılarına ve niteliklerine bakıldığında, kendi malı olması istenilen araçların temel olarak kent temizliğinde kullanılan vakumlu süpürge ve çöp nakil araçlarından ve özel modifikasyondan geçirilmediği sürece doğrudan kent temizliği ve çöp nakli hizmetlerinde kullanılamayacak nitelikte olan 1 adet mobil çevre tanıtım aracı, 2 adet tır çekici, 2 adet semi treyler gibi araçlardan oluştuğu görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 41’inci maddesi uyarınca, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu dikkate alındığında, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için isteklilere ait olması gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipmanların sayısının ve niteliğinin rekabeti engellemeyecek ve fırsat eşitliğini bozmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.  

İdari Şartname’de yapılan benzer iş tanımından hareketle, hayatın olağan akışı çerçevesinde araç ve makine ile yapılan kent temizliği alanında faaliyet gösteren isteklilerin makine parkında bulunması beklenmeyen 1 adet mobil çevre tanıtım aracı, 1 adet tekerlekli yükleyici, 2 adet tır çekici, 2 adet semi treyler gibi araçların isteklilerin kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim 30 adet ihale dokümanı indirilen başvuruya konu ihalede geçerli tek teklifin bulunması, yukarıda varılan yargının geçerliliğine karine teşkil etmektedir.

Diğer taraftan,  idare tarafından ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların model yılına, beygir gücüne, kapasitelerine ve dingil mesafelerine ilişkin olarak Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelere bakıldığında, işin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların niteliklerini ihtiyaçları çerçevesinde belirleme yetkisinin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu doğrultuda idarenin ihale konusu hizmetin niteliğine göre kullanılacak araçların özelliklerine ilişkin düzenleme yapabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin isteklilerin kendi malı olması gereken araçların model yılına, beygir gücüne, kapasitelerine ve dingil mesafelerine ilişkin olarak Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve fırsat eşitliğini bozucu nitelikte olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.