SAYIŞTAY: fiyat dışı unsur uygulamasına ilişkin Tebliğde yer alan düzenlemeler, Kanunun ilgili maddesindeki düzenlemenin amacını aşıyor
…Nitekim bulguda da belirtildiği üzere, mezkür Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre, ihale dokümanında belirlenen fiyat dışı unsurların işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi açılardan idareye, gerek işin yapılması esnasında gerekse tamamlanan işten elde edilecek fayda noktasında artı değer sağlayıcı özellikte olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsur kullanımı sonucu, geçerli teklifler arasında en düşük bedelli tekliften daha yüksek bedelli bir teklifin kabul edilebilmesi için, kabul edilecek olan daha yüksek bedelli teklif ile yapılacak işin, ilk teklif ile yapacak işe nazaran, idareye sağlayacağı bir takım niceliksel veya niteliksel artı değerlere sahip olması gerekmektedir. Fakat, uygulamada, belirlenen fiyat dışı unsurlar ve puanlama yöntemi nedeniyle, yapılacak olan işin her yönüyle aynı olmasına (proje ve teknik şartnameler aynı) ve dolayısıyla idareye herhangi bir ek katkı veya değer sağlanmamasına rağmen, yapım işleri en düşük geçerli teklif bedeli sunan istekli yerine, daha yüksek teklif bedeli sunan isteklilere ihale edilebilmektedir.
Fiyat dışı unsur olarak uygulanan Kalite Nitelik Puanı kriteri ile teklif edilen birim fiyatların kendi içinde dengesi sağlanarak, her bir imalat kalemi bazında aşırı düşük veya aşırı yüksek fiyat teklif edilmesinin önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Nitekim, bu durum ihale sisteminde suistimale açık bir alandır. İdare uygulamasında, söz konusu kriter ile ortaya çıkabilecek bir suistimali engellemeye çalışmakta ve görüldüğü kadarıyla bu hususta başarılıda olmaktadır. Ancak, İdarenin bu uygulaması, Kanun ve Yönetmelikte belirtilen, fiyat dışı unsur kavramının kullanım amaçları ile çelişmektedir. Zira, ihalesi yapılan yapım işinin inşa veya kullanım sürecinde herhangi bir ek fayda ortaya çıkmamasına rağmen, İdarenin yapım işini geçerli nitelikteki en düşük teklife nazaran daha yüksek bir bedelle ihale edilme durumu ortaya çıkabilmektedir.
İdare tarafından yapılan açıklamada Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) kriterinin uygulama amacının, yapım işleri deneyimi ve yeterliliği daha yüksek olan isteklilere ihale edilmesi olduğu ifade edilmektedir. İşlerin bu nitelikteki isteklilere ihale edilerek, işinyapılması esnasında ortaya çıkabilecek olan imalat hatalarının daha düşük düzeyde kalacağı belirtilmektedir. Ancak, özellikle bu ölçüt, Kanun ve Yönetmelikte ifade edilen fiyat dışı unsur uygulamasına aykırılık teşkil etmektedir. Zira, bulgu metninde de belirtildiği üzere, TDNP ölçütünün fiyat dışı unsur olarak kullanılması, ihalenin geçerli en düşük teklife kıyasla daha yüksek bir bedelle sonuçlanmasına yol açmakta, fakat İdareye sağlanan fayda noktasında ek bir değer artışı söz konusu olmamaktadır. Diğer bir deyişle, ihale edilen yapım işinin gerek inşası gerekse kullanımı esnasında sağlanan fayda noktasında herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen yapım işi çok daha yüksek bedellerle ihale edilmektedir. Nitekim daha düşük bedele sahip istekli teklifide, 4734 sayılı Kanun nezdinde geçerli bir tekliftir. Bu mevzuat hükümüne göre yeterliliği kanıtlanan bir teklifin, fiyat dışında başka bir nedenle farklılaştırmaya tabi tutulması mümkün değildir. Dolayısıyla, uygulama bu yönüyle Kanun ve Yönetmelikteki fiyat dışı unsur uygulamasına ilişkin hükümlere aykırılık teşkil etmektedir.
Öte yandan, TDNP kriteri uygulaması nedeniyle, yapım işinin daha yüksek bedelle, daha deneyimli isteklilere ihale edilmesi sonucunda yapılan imalatların, diğer şekilde (fiyat dışı unsur kullanılmayarak) ihalesi yapılan işlere nazaran daha başarılı sonuçlar ürettiğine ilişkin herhangi kanıtlayıcı bir çalışma bulunmamaktadır.
Ayrıca, ihalesi yapılan yapım işinin, yüklenicin vermiş olduğu teklif ile proje ve şartnamelere uygun olarak yapılmasının sağlanması, yüklenicinin vasfından ziyade kontrol teşkilatının etkin bir şekilde çalışmasına, görevini tam anlamıyla yapmasına bağlıdır. Kontrol teşkilatına, işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yaptırılmasını sağlayacak yetkiler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde verilmiştir. İhale öncesi gerekli çalışmalar tamamlanıp, yapılacak olan işi tam anlamıyla tarifleyen proje ve şartnameler hazırlanıp ihaleye çıkıldıktan sonra, yüklenicinin yapmayı taahhüt etmiş olduğu işi, proje ve şartnamelerine uygun olarak yapmaması veya kontrol teşkilatının işi bu şekilde yaptıramaması kabul edilebilir nitelikte bir durum değildir. Dolayısıyla, İdarenin ihaleyi geçerli en düşük teklife nazaran daha yüksek bir bedelle sonuçlandırarak, deneyim düzeyi daha fazla olan yüklenicinin ihaleyi almasını sağlayıcı bu nitelikte bir uygulama Kanunda belirtilen fiyat dışı unsur tanımına ve uygulamasına aykırıdır.
Örneğin, bulgu metninde de yer aldığı üzere, Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 1. Kısım Şebeke İkmali Yapım İşi ihalesinde fiyat dışı unsurlar kullanılmıştır. İhaleyi alan isteklinin teklifi tutarı 328.161.879,57 TL iken, geçerli en düşük bedelli teklif tutarı 306.969.631,33 TL dir. İhalenin geçerli nitelikteki en düşük teklif yerine, 21.172.248,24 TL daha yüksek bedelli teklif sahibine verilmesine neden olan unsur ise TDNP uygulamasıdır. İdare, TDNP nın uygulama gerekçesini, ihale konusu yapım işinin daha deneyimli yüklenicilere verilmesi sağlanarak işin yapımı esnasında ortaya çıkabilecek imalat hatalarının en az düzeye indirilmesi olarak açıklamaktadır. Ancak, burada öncelikle bahsi geçen yapım işi ihalesine verilen en düşük teklif, 4734 sayılı kanunun belirlediği kriterleri taşıyan geçerli nitelikte bir tekliftir. Ayrıca işin proje ve şartnamelere uygun olarak problemsiz bir şekilde yapılmasını sağlamak, İdare bünyesindeki kontrol teşkilatının öncelikli görevidir. Dolayısıyla, yapılacak olan işte ve sağlanacak olan faydada hiçbir değişiklik olmamasına rağmen, işin daha sağlıklı yürüyeceği varsayımıyla TDNP uygulaması ve sonuç olarak ihalenin daha yüksek teklif bedeli sahibi istekliye verilmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan ihale sistematiği ile uyuşmamaktadır.
Diğer yandan, yapım işi ihalesine teklif verebilecek isteklilerin yeterlilik ve deneyim düzeylerinin belirlenmesi yetkisi, Kamu İhale Kuruluna tanınmış bir yetkidir. Bulguda bahsedilen şekliyle yapılan fiyat dışı unsur uygulaması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirlenen ihaleye katılım ve yeterliliğe ilişkin ilkeleri aşındırıcı özelliktedir. İdarenin yetki gaspına yol açabilecek nitelikte ek iş deneyim belgesi istenmesi ile aynı sonucu doğuran TDNP uygulamasının, idari yönden de İdarenin Kanuniliği ilkesine aykırılık oluşturduğu düşünülmektedir.
Ayrıca, ihale puanlamasında fiyat dışı unsurlar için belirlenen puanların oldukça yüksek olması, teklif fiyata verilen puanın ağırlığını azalmaktadır. Zira, genellikle, toplam 100 puan üzerinden fiyat puanı 50-60 puan, fiyat dışı unsur puanı ise 40-50 puan aralığında belirlenmektedir. Dolayısıyla, yapılan ihalenin esas unsuru olan yapım işi için teklif edilen bedelin, ihalenin karara bağlanması aşamasında belirleyici olma niteliği erozyona uğramaktadır.
Bulgu metninde bahsedildiği üzere, Kamu İhale Genel Tebliği 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda yer alan hususlara açıklık getirilmesi amacıyla çıkarılmıştır. Dolayısıyla, Tebliğ’de yer alan açıklamaların Kanun maddesinde belirtilen kapsamda anlaşılması gerekmektedir. Normlar Hiyerarşisi ilkesi gereğince alt norm olan Tebliğin, üst norm niteliğinde olan Kanun hükmüne aykırı olmaması ve Kanun maddesini genişletici yoruma tabi tutmaması gerekmektedir. Ancak, fiyat dışı unsur uygulamasına ilişkin Tebliğde yer alan düzenlemeler, Kanunun ilgili maddelesindeki düzenlemenin amacını aşmakta ve oldukça genişletici nitelikte bir yoruma tabi tutmaktadır. Bu yönüyle Tebliğde yer alan düzenleme, hukuk sisteminin temeli niteliğindeki normlar hiyerarşisi ilkesine aykırıdır.
Konu, 2019 yılı denetimlerinde takip edilecektir
(2018 yılı mali denetim raporlarından)
