Kesin Kabulden İtibaren Yükleniciye Getirilen 15 Yıllık Sorumluluk Mükellefiyeti Gözetilmeden Bakım Onarım Yapılması
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 30’uncu maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci ve 25’inci maddeleri gereğince yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 yıl süreyle müteselsilen sorumlu olup bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre (rızaen tahsilât veya alacak davası açılarak) yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeye bağlanan ve kesin kabulden itibaren 15 yıllık müddeti devam eden kamu binalarında, bakım onarım gideri yapılabilmesi için öncelikle bir teknik heyet oluşturularak söz konusu bakım onarımın kullanım hatası ya da imalat hatasından kaynaklandığının tespit ettirilmesi, kullanım hatasından kaynaklı bakım onarım giderlerinin bütçeden karşılanması; buna karşın yüklenici veya alt yüklenici kusurundan kaynaklanan bakım onarımın yüklenici marifetiyle yaptırılması, sonuç alınamaması durumunda kamu kaynakları ile yüklenici nam ve hesabına yaptırılıp bedelinin yükleniciden sulhen veya dava yoluyla tahsil edilmesi gerekmektedir.
Denetimlerde, kesin kabulden itibaren yükleniciye getirilen 15 yıllık sorumluluk mükellefiyeti gözetilmeksizin bakım onarım gideri ödendiği tespit edilmiştir.
**
Yapım İşlerinde İş Artışı Yapılan veya Süre Uzatımı Verilen Hallerde Bütün Riskler (All Risk) Sigorta Bedelinin Artırılmaması ve/veya Süresinin Uzatılmaması
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 9’uncu maddesi gereğince yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanacağı, söz konusu sigortanın mahiyetini açıklayan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında ise ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılacağı ve/veya sigorta süresinin uzatılacağı düzenlenmiştir.
Denetimlerde, iş artışı ve süre uzatımı yapılmasına rağmen zeyilname ile sigorta bedelinin arttırılmadığı ve/veya sigorta süresinin uzatılmadığı tespit edilmiştir.
**
Doğrudan Temin Usulünün Uygulamasında Karşılaşılan Sorunlar
Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesine göre maddede sayılan hallerde ihtiyaçlar; ihale komisyonu kurma, Kanun’da sayılan yeterlik kurallarını arama, ilân yapma ve teminat alma zorunluluklarına uyulmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması suretiyle karşılanabilecektir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22.1.1.3’üncü maddesine göre; bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindeyken, belli süreyi gerektiren doğrudan temin tedariklerinde ise sözleşme yapılması zorunludur.
Aynı Tebliğ’in “Doğrudan temin kayıt formu” başlıklı 30.9.2’nci maddesine göre; doğrudan temin yoluyla yapılan alımların, takip eden ayın onuncu gününe kadar “Doğrudan Temin Kayıt Formu” doldurularak Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden kayıt altına alınması gerekmektedir.
Tebliğ’in “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30.5.4’üncü maddesine göre; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendi uyarınca belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kamu İhale Kurumunun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir.
Denetimlerde, bazı kamu idarelerinde;
- Belli süreyi gerektiren doğrudan temin tedariklerinde sözleşme yapılmadığı,
- “Doğrudan Temin Kayıt Formu”nun doldurulup Kamu İhale Kurumuna gönderilmediği,
- Alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kamu İhale Kurumunun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmediği
tespit edilmiştir
**
Yabancı Menşeli Araç Kiralanması
237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 10’uncu maddesine göre, Kanun kapsamında edinilecek taşıtların menşei, silindir hacimleri ve diğer niteliklerini belirlemeye ve sınırlamalar getirmeye ve Kanun’un 12’nci maddesinde hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtların cinsi, adedi, yaşı, hangi hizmetlerde kullanılacağı, kaynağı, yabancı menşeli olup olmayacağı ve diğer hususlar için gerekli esas ve usulleri belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır.
237 sayılı Taşıt Kanunu Kapsamında Edinilecek Taşıtların Menşei, Silindir Hacimleri ve Diğer Niteliklerinin Belirlenmesine Dair Karar’ın 1’inci maddesinde, 237 sayılı Taşıt Kanunu’na ekli (1) sayılı Cetvelde ve son iki sırasında belirtilenler hariç olmak üzere (2) sayılı Cetvelde yer alan makamlar ile güvenlik önlemli (zırhlı) araçlar, koruma altına alınanlarla ilgili Yönetmelik hükümlerine göre tahsis olunanlar ve idarelerin yurt dışı teşkilatları için yabancı menşeli binek veya station-wagon cinsi taşıt edinilebileceği, bunların dışında hibe dâhil her ne suretle olursa olsun yabancı menşeli binek veya station-wagon cinsi taşıt edinilemeyeceği ve yerli muhteva oranı %50’nin altında kalan taşıtların yabancı menşeli sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Karar’ın 2’nci maddesine göre hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtların menşei ve silindir hacimleri hakkında da 1’inci madde hükümleri uygulanacaktır.
Denetimlerde, mevzuatta belirlenen makam ve hizmetler dışında kullanılmak üzere bazı kamu idareleri tarafından hizmet alımı suretiyle kiralama işi kapsamında yabancı menşeli araç kiralandığı tespit edilmiştir.
**
Kıdem Tazminatı Karşılıklarının Ayrılmaması
Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği, Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümleri uyarınca kamu idarelerinin, kıdem tazminatı alma hakkı bulunan personele ödenmesi muhtemel kıdem tazminatı tutarları için karşılık ayırmaları ve ayırdıkları bu karşılıkları 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabı ve 472 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabını kullanarak muhasebe kayıtlarında izlemeleri, uzun vadeli yabancı kaynaklar ana hesap grubu içindeki kıdem tazminatı karşılığı hesabında kayıtlı tutarlardan, izleyen dönemde ödeneceği öngörülen kısmını dönem sonunda 372 Kıdem Tazminatı Karşılığı Hesabına kaydetmeleri gerekmektedir.
Denetimlerde, bazı kamu idarelerinin gerek kendi personeli, gerekse hizmet alımı suretiyle çalıştırdıkları personel için kıdem tazminatı karşılığı ayırmadığı ve kıdem tazminatı karşılıklarının muhasebeleştirilmesinde dönemsellik ilkesine uyulmadığı tespit edilmiştir.
**
4857 sayılı İş Kanunu’na Tabi Olarak Çalışan İşçilerin Yıllık İzinlerinin Kanuna Uygun Şekilde Kullandırılmaması
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde, en az bir yıl çalışmış olan işçilere işyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere yıllık ücretli izin verileceği belirtildikten sonra hizmet süresi dikkate alınarak işçilere verilecek yıllık asgari ücretli izin süreleri tespit edilmiş ve yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun’un 59’uncu maddesinde de iş akdinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretin sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği belirtilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 60’ıncı maddesine istinaden çıkarılan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nde de yıllık izinlerin kullanımı ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.
Yıllık ücretli izinlerin, 4857 sayılı Kanun’un “Yıllık ücretli izinlerin uygulanması” başlıklı 56’ncı maddesi ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği hükümlerine göre kullandırılması gerekmektedir. Nitekim Kanun’un 103’üncü maddesinde de Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’ne aykırı olarak izin kullandırmayan veya eksik kullandıran işverene bu durumda olan her işçi için idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.
Yıllık izin hakkının çalışanların dinlenmesi ve işyerindeki veriminde düşüş yaşanmaması için tanınan bir sosyal hak olmasına rağmen mali bir hak olarak görülmesi nedeniyle denetimlerde, işçilerin yıllık ücretli izinlerini kullanmayarak biriktirdiği, bunun sonucunda iş akdinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçilere önceki yıllarda kullanmadıkları yıllık izinler için sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücret üzerinden toplu olarak ödeme yapılmak zorunda kalındığı görülmüştür. Bu durumun, kamu idarelerinin nakit yönetimini olumsuz etkileyeceği ve ek maddi külfet oluşturabileceği değerlendirilmektedir.
**
İşçilere Yıllık Fazla Çalışma Sınırı Olan İki Yüz Yetmiş Saatin Üzerinde Fazla Çalışma Yaptırılması
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasında fazla çalışma; Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmış, yedinci fıkrasında fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerektiği belirtilmiş, sekizinci fıkrasında ise fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Denetlenen kurumlardaki 4857 sayılı İş Kanun’a tabi bazı işçilere yıllık 270 saatin üstünde fazla çalışma yaptırıldığı tespit edilmiştir.
**
Uluslararası Katılıma Açık İhalelerde Sağlanan Vergi, Resim ve Harç İstisnası Uygulamalarında Hata ve Mevzuat Eksikliklerinin Bulunması
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Ek 2’nci ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun Ek 1’inci maddesi hükümlerine göre, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Millî Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan firmaların, maddelerde belirtilen satış, teslim, bakım ve onarım hizmetleri ile bunlar sonucu düzenlenen kağıtlar damga vergisi ve harçtan müstesnadır. Belirtilen maddelerde uluslararası ihale; kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi ifade etmektedir.
Uluslararası ihale tanımının Damga Vergisi Kanunu ve Harçlar Kanunu’nda belirtilen şekilde tanımlanmasının bazı sorunlara ve hazineyi zarara uğratıcı uygulamalara yol açtığı değerlendirilmektedir. Nitekim tanımda, bir ihalenin “uluslararası ihale” niteliği kazanabilmesi için yabancı firmaların teklif vermesi yeterli görülmüş ancak verilen teklifin geçerliliği ve yeterliliği dikkate alınmamıştır.
Belirtilen ihalelerde vergi, resim ve harç istisnasından yararlanabilmek için Ticaret Bakanlığınca düzenlenen “vergi resim harç istisnası belgesi” gerekmektedir. Bu belge, Ticaret Bakanlığınca verilmekle birlikte, verilmesine esas forma ilişkin değerlendirme, ihaleyi düzenleyen kamu kurumu tarafından yapılmaktadır. Vergi resim harç istisnası belgesi alınmış ihalelerden, ihaleyi yapan kurumlar çerçevesinde önceki dönemlere ait yapılmış incelemelerde; birçok ihalede yabancı firma tekliflerinin olmadığı, yabancı firma tekliflerinin olduğu durumlarda da, teklif vermelerine rağmen verdikleri teklif zarfından “teşekkür mektubu” çıktığı veya geçerli bir teklif sunmadıkları veyahut idari şartnameye göre “yeterlik kriterlerini” taşımayan yabancı firmaların ihaleye teklif verdiği tespit edilmiştir.
Uluslararası ihale tanımında “geçerli ve yeterli teklif” ibaresi bulunmaması uygulamada bazı sorunlara yol açmaktadır. Uluslararası ihale olmaması gereken ihaleler için verilen bazı vergi resim harç istisnası belgelerinin Ticaret Bakanlığı tarafından iptal edilmesinden veya belgenin hiç verilmemesinden dolayı çok sayıda dava açılmakta ve bu durum zaman, emek ve kamu kaynağı kaybına sebebiyet vermekte olup gerekli şartları haiz olmayan ihalelerin uluslararası ihale kabul edilerek vergi resim harç istisnası belgesi verilmesi de vergi gelirlerinde büyük kayıplara yol açmaktadır. Dolayısıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Ek 2’nci ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun Ek 1’inci maddelerinde belirtilen uluslararası ihale tanımına “geçerli ve yeterli teklif” ibaresinin eklenmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
**
Doğrudan Temin ve Pazarlık Usulü ile Yapılan Alımlarda %10’luk Limitin Kamu İhale Kurulunun İzni Olmadan Aşılması
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (ı) bendi; pazarlık ve doğrudan temin usullerinde parasal limitlerin olduğu 21’inci maddenin birinci fırkasının (f) bendi ile 22’nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılacak harcamaların yıllık toplamlarının, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10’unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadan aşamayacağını hükme bağlamıştır.
Denetimlerde, bazı kamu idarelerinde bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin %10’unun Kamu İhale Kurulunun izni olmadan aşıldığı tespit edilmiştir.
Kamu idarelerinin uygulamada söz konusu parasal limitleri takip etmekte zorluk yaşadıkları anlaşılmakta olup uygulamadan kaynaklanan söz konusu sorunları gidermeye yönelik mevzuat değişikliği yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.
