4735 Sayılı Kanun Kapsamında Sözleşmenin Devrinde “Zorunlu Hal” Kavramı ve Hukuki Niteliği

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesi uyarınca, sözleşmelerin devri ancak zorunlu hallerde ve ihale yetkilisinin yazılı izniyle mümkündür. Kanun, zorunlu hallerin neler olduğu konusunda açık bir liste ortaya koymamış; yorumun idarenin takdirinde olduğunu belirtmiş, ancak bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı da hem Kanun sistematiği hem de yargı içtihatlarıyla netleştirilmiştir.

1. Zorunlu Hal – Mücbir Sebep Ayrımı

Kanunun 10’uncu maddesinde mücbir sebep halleri açıkça sayılmıştır:

• Doğal afetler

• Kanuni grev

• Genel salgın hastalık

• Seferberlik

• Kurum tarafından belirlenecek benzer haller

Bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için bazı objektif şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir. Oysa Kanun’un 16’ncı maddesinde, mücbir sebep yerine zorunlu hal kavramının kullanılması, kanun koyucunun bilinçli bir ayrım yaptığına işaret eder.

Zorunlu hal → daha geniş yorumlanabilen, fakat idare tarafından somut olay özelinde değerlendirilmesi gereken bir kavramdır.

Mücbir sebep → kanunda sınırlı şekilde sayılan ve objektif koşulları bulunan hallerin tamamıdır.

Bu nedenle zorunlu hal, mücbir sebep ile aynı değildir; ancak genellikle olağan dışı, öngörülemez ve yüklenici tarafından engellenemeyen durumları kapsar.

2. Zorunlu Halin Tespitinde Dikkate Alınacak Ölçütler

Yargı içtihatlarına göre idare, zorunlu hal değerlendirmesi yaparken şu kriterleri esas almak zorundadır:

A. Durumun sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması

4735 sayılı Kanun’un 17 ve 18’inci maddelerinde sayılan ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk gibi durumlar “zorunlu hal” olarak değil, özel düzenlemeler kapsamında ele alınmıştır. Bu durumlar varsa zaten Kanun devri özel şartlarla düzenlemiştir.

Dolayısıyla “zorunlu hal” kavramı, 17 ve 18. maddelerde sayılan hallerin dışındaki durumlara ilişkin bir esneklik alanıdır.

B. Basiretli bir tacirin dahi öngöremeyeceği bir hal olması

Ticaret hukuku ilkeleri uyarınca yükleniciden beklenen özen düzeyine rağmen:

• öngörülemez,

• önlenemez,

• sözleşmenin devamını imkânsız veya aşırı külfetli hale getiren

bir olay söz konusu olmalıdır.

C. Sözleşmenin devamına engel nitelikte olması

Burada aranan, yüklenicinin sözleşmeden doğan edimlerini aynen veya taahhüt edilen nitelikte yerine getirmesini objektif olarak imkânsız veya aşırı derecede güç hale getiren bir durumdur.

Sırf ticari zarar veya işletme kararı şeklindeki olağan riskler “zorunlu hal” teşkil etmez.

D. İdarenin takdir yetkisi vardır, ancak bu yetki sınırsız değildir

İdare:

• Her olay için ayrı değerlendirme yapmalı,

• Objektif kriterlere dayanmalı,

• Keyfi işlem tesis etmemeli,

• Kararını somut gerekçelerle açıklamalıdır.

İdarenin takdir yetkisi yargı denetimine açıktır.

3. Zorunlu Halin Belirlenmesinde Sübjektif-Somut Olay İncelemesi

Kararda vurgulandığı üzere, zorunlu hal değerlendirmesi:

• Olayın kendi koşulları,

• Yüklenicinin durumu,

• İşin niteliği,

• Sözleşmenin edim dengesi

gibi unsurlar dikkate alınarak sübjektif biçimde yapılmalıdır.

Bu nedenle zorunlu hal:

• Kanunen önceden bilinen,

• Sabit bir listeye sahip,

• Her durumda aynı sonucu doğuran

bir kavram değildir.

4. Sonuç ve Genel Değerlendirme

4735 sayılı Kanun’un sistematiği ve yargı içtihatları birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır:

1. Zorunlu hal, mücbir sebepten farklıdır; daha geniş yorumlanabilir ancak sınırsız yorumlanamaz.

2. İdare, her somut olayda zorunlu halin varlığını objektif kriterlerle değerlendirmek zorundadır.

3. Zorunlu hal; öngörülemez, önlenemez ve sözleşmenin devamını engelleyen bir durum olmalıdır.

4. Değerlendirme yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan hâllerle sınırlıdır.

5. İdarenin takdir yetkisi yargısal denetime açıktır; keyfi kullanılamaz.

Bu yaklaşım, sözleşme devrinin istisnai bir işlem olduğunu, kötüye kullanımın önlenmesi gerektiğini ve her somut olayın kendi şartlarıyla değerlendirilmesi zorunluluğunu göstermektedir.