KONUYA İLİŞKİN KİK KARARINDA;
Ancak, idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını gerçekleştireceği malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu, idarelerin gerek ihtiyacı olan alımın tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu kabul edilse de, akademik kuruluş tarafından gönderilen teknik görüşte, anılan Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan 60 cmH2O olan alt sınır değerin yüksek belirlendiği ve sık kullanılan bir değer olmadığının belirtildiği görülmektedir. Kullanılacak malzemelerin hasta sağlığı açısından önemli sonuçlarının olduğu, idarelerin teknik kriter belirlerken bu hususa dikkat etmesi gerektiği, idarece 60 cmH2O oranının Yiğit Sağ. Araç ve Ger. İth. İhr. Paz. Ltd. Şti.nin talebi üzerine belirlendiği ve ihaleye katılan tek isteklinin de Yiğit Sağ. Araç ve Ger. İth. İhr. Paz. Ltd. Şti. olduğu, bu haliyle akademik kuruluş tarafından verilen görüşte de belirtildiği üzere sık olarak kullanılmayan yüksek bir değerin belirlenmiş olmasının verimliliği, fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve ihaleye katılımı daraltacak nitelikte olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu maddeye yönelik iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin 1’inci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
İLGİLİ KARAR
Toplantı No : 2019/030
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 20.06.2019
Karar No : 2019/UM.I-693
BAŞVURU SAHİBİ:
Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/122782 İhale Kayıt Numaralı “Acil Servis Kliniği 11 (Onbir) Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 22.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Acil Servis Kliniği 11 (Onbir) Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.04.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2019 tarih ve 17094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/429 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1’inci kısmı olan “Disposable otomatik resuskitatör (osilatör)” ürününe ait Teknik Şartname piyasada mevcut tüm ürünlerin ihaleye katılımına izin verecek şeklinde düzenlenmiş iken, yerli ürünün çıkmasına kadar uzun yıllardır bu ürünü tekel olarak tedarik eden firma tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece yapılan 02.04.2019 tarihli ve 01 nolu zeyilname ile Teknik Şartname’nin aşağıdaki maddelerinin yerli malı ürünün teklif edilmesini engelleyecek şekilde değiştirildiği, şöyle ki;
a) Söz konusu kısma ait Teknik Şartname’nin “PIP değeri 10-40 CmH20 ayarlanabilmelidir.” şeklinde olan 10’uncu maddesinin “PIP değeri 10-60 CmH20 ve istendiğinde Fİ02 %100 ve %50 olarak ayarlanabilmelidir.” olarak değiştirilmesiyle ihaleye katılım engellendiği gibi işaret edilen ürünün dahi karşılamadığı bir madde oluşturulduğu, maddeye eklenen “…istendiğinde Fİ02 %100 ve %50 olarak ayarlanabilmelidir.” ifadesi ile hastaya verilmek istenen oksijen miktarından bahsedildiği, ancak cihaz üzerinde oksijen ayarlanabilmesi için bir aparat mevcut olsa dahi, cihazın hiçbir şart altında %100 oksijen akışı sağlayamadığı, işaret edilen markaya ait ürünün de maksimum olarak %85 seviyelerinde oksijen akışı sağlayabildiği,
b) Anılan Şartname’nin “1 (Bir) CmH20 aralıklı olarak, 5-40 CmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.” şeklinde olan 11’inci maddesinin “1 veya 5 CMH20 aralıklı olarak basıncı gösterebilen,5-60 CmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.” olarak değiştirilmesiyle tek marka harici ihaleye katılımın engellendiği,
c) Anılan Şartname’nin “Güvenli Kullanım için Barotravma valvi olmalı ve yüksek basınçlarda açılmalıdır.” şeklinde olan 13’üncü maddesinin “Güvenli Kullanım için Barotravma valvi olmalı ve en erken 60 CMH20 ve üzeri yüksek basınçlarda açılmalıdır.” olarak değiştirilmesi sebebiyle ihaleye yerli malı ürünün teklif edilmesinin engellendiği, barotravma valfinin (emniyet valfi) en erken 60 CMH20 ve üzeri basınçlarda açılmasının istenmesinin makul olmadığı, zira “obez ve akciğer kapasitesi yüksek hastalar” için gerekli olduğu beyan edilen “60 CMH20” değerindeki basıncın, standart boy, kilo ve akciğer kapasitesine sahip hastalar için yüksek oranda risk olarak değerlendirileceği, yayınlanmış birçok bilimsel makalede boratravma riskinden kaçınmak için “<40-45 cmH2O” değerinin baz alındığı, hatta hasta olgusuna dayalı olarak “35 cmH2O” değerinden fazla basınç uygulanmaması gereken hasta grubunun da olduğu, ülkede %10 seviyelerinde olan obez hasta grubu gerekçe gösterilerek, “60 CMH20” değerinin talep edilmesi sebebiyle, %90 oranındaki hasta grubunun ölümüne sebep olacak kadar yüksek bir basınç değerinin talep edilmesinin yerli malı ürünün piyasaya arzından sonra olduğu, kaldı ki istenen özelliğin işaret edilen firma dahil hiçbir firma tarafından sağlanamadığı,
d) Anılan Şartname’nin “TITUBB kaydı olmalıdır.” şeklinde olan 18’inci maddesinin “Ürünün sınıf II B kapsamında TITUBB kaydı olmalıdır ve belgelendirilmelidir.” olarak değiştirilmesi sebebiyle mevzuata aykırı bir düzenleme yapılmak suretiyle, tek bir marka harici ihaleye katılımın engellendiği,
Ayrıca şikâyet başvurularına ilişkin olarak 02 nolu zeyilname düzenlendiği, ancak yerli malı ürün ile ihaleye katılımı engelleyen maddelerin tamamının değiştirilmediği, öte yandan idarece alınan kararın gerekçeli olmadığı, bu haliyle kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.
55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
İhalenin 1’inci kısmı olan “Disposable otomatik resuskitatör (osilatör)” ürününe ait Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin “PIP değeri 10-40 cmH2O ayarlanabilmelidir.” şeklinde,
11’inci maddesinin “1(bir) cmH20 aralıklı olarak, 5-40 cmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.” şeklinde,
13’üncü maddesinin “Güvenli kullanım için barotravma valvi olmalı ve yüksek basınçlarda açılmalıdır.” şeklinde,
18’inci maddesinin “TITUBB kaydı olmalıdır.” şeklinde olduğu,
Yiğit Sağ. Araç ve Ger. İth. İhr. Paz. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece düzenlenen 02.04.2019 tarihli ve 1 nolu zeyilname ile ihalenin 1’inci kısmı olan “Disposable otomatik resuskitatör (osilatör)” ürününe ait Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin “PIP değeri 10-60 CmH20 ve istendiğinde Fİ02 %100 ve %50 olarak ayarlanabilmelidir.” olarak,
11’inci maddesinin “1 veya 5 CMH20 aralıklı olarak basıncı gösterebilen,5-60 CmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.” olarak,
13’üncü maddesinin “Güvenli Kullanım için Barotravma valvi olmalı ve en erken 60 CMH20 ve üzeri yüksek basınçlarda açılmalıdır.” olarak,
18’inci maddesinin “Ürünün sınıf II B kapsamında TITUBB kaydı olmalıdır ve belgelendirilmelidir.” olarak değiştirildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından yapılan 05.04.2019 tarihli şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan 10.04.2019 tarihli kararda ihalenin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin 10 ve 11’inci maddelerinde zeyilname talebinin uygun bulunduğu, diğer maddelere yapılan itirazın kabul edilmediği bildirilmiş, bu çerçevede düzenlenen 09.04.2019 tarihli ve 2 nolu zeyilname ile Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin “PIP değeri 10-40 CmH20 ve istendiğinde Fİ02 %100 ve %50 olarak ayarlanabilmelidir.” olarak, 11’inci maddesinin “1 (Bir) veya 5 (Beş) CMH20 aralıklı olarak basıncı gösterebilen, 5-40 CmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.” olarak değiştirildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararın gerekçeli olmadığı, bu haliyle kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı iddia edildiği görülmüş olmakla birlikte, idarelerin şikâyetleri zımni olarak reddetme olanaklarının da bulunduğu, öte yandan başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine geçildiğinden, idarece verilen cevapta ayrıntılı bir gerekçeye yer verilmemiş olmasının, başvuru sahibinin itirazen şikâyet hakkını kullanmasını kısıtlayacak nitelikte olmadığı ve herhangi bir hak kaybına sebep olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi neticesinde de aşağıdaki tespitler yapılmıştır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddialarının karşılanması amacıyla 15.05.2019 tarihli ve 9540 sayılı yazımız ile akademik bir kuruluştan “…ihalenin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin;
10’uncu maddesinde yer alan “PIP değeri 10-60 CmH20 ve istendiğinde Fİ02 %100 ve %50 olarak ayarlanabilmelidir.” düzenlemesinin,
11’inci maddesinde yer alan “1 veya 5 CMH20 aralıklı olarak basıncı gösterebilen,5-60 CmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.” düzenlemesinin,
13’üncü maddesinde yer alan “Güvenli Kullanım için Barotravma valvi olmalı ve en erken 60 CMH20 ve üzeri yüksek basınçlarda açılmalıdır.” düzenlemesinin tek markaya yönelik olup olmadığı ve ihaleye katılımı engelleyip engellemediği” hususunda oluşturulacak gerekçeli görüşlerinin bildirilmesi talep edilmiştir.
Akademik kuruluş tarafından gönderilen 27.05.2019 tarihli ve 41543 sayılı teknik görüş yazısında “…Şartname eski metin “PIP değeri 10-40 cmH2o ayarlanabilmelidir.”
Zeyilname sonrası “PIP değeri 10-60 cmH2o ayarlanabilmelidir ve istendiğinde Fi02 %100 ve %50 olarak ayarlanabilmelidir.”
Yorum: Fi02 hastaya verilen oksijen miktarını belirten bir değerdir. Cihazın %100 ve %50 olarak alternatifli oksijen sunabiliyor olması hastanın seyrine bir durumdur. Her ne kadar bu tip ventilatörler transport ve kısa süreli ihtiyacı giderme amaçlı üretilmiş olsalar da ülkemiz şartlarında uzun süreli kullanılmak durumunda da kalınabilmektedir. Dolayısıyla uzun süreli %100 02 vermekten ziyade belli süre sonra bu oranın düşürülmesi makul bir yaklaşımdır. Yazının ekli belgelerinde bu değerin(%100) sağlanamayacağı iddiasını yanıtı kalibrasyon laboratuvarlarından elde edilebilir. Sonuç olarak zeyilanemedeki bu değişiklik hasta lehine bir değişikliktir.
Şartname eski metin “ 1(bir) cmH20 aralıklı olarak, 5-40 cmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.”
Zeyilname sonrası “1 veya 5 cmH20 aralıklı olarak basıncı gösterebilen, 5-60 cmH20 gösterebilen basınç göstergesi olmalıdır.”
Yorum: Gösterge aralıklarının daraltılması hekimin cihaz üzerindeki ayarlamaları daha sağlıklı yapmasını sağlar. 5 birimlik bir değişim aralığı ile 1 dilimlik bir değişim aralığı ayarlamada netlik kazanması açısından fark yaratabilir. Her ne kadar hekim 5 birimlik aralıklarda da uyguna yakın bir ayarlama yapabilirse de aralıkların azaltılması hasta lehine bir değişikliktir.
Şartname eski metin “Güvenli kullanım için barotravma valvi olmalı ve yüksek basınçlarda açılmalıdır.”
Zeyilname sonrası “Güvenli kullanım için barotravma valvi olmalı ve en erken 60 cmH20 ve üzeri yüksek basınçlarda açılmalıdır.”
Yorum: Akciğer kompliyansı ile hava yolu direncindeki değişikliklerin eşlik ettiği tidal volümdeki ve solunum hızındaki değişiklikler, tüm osilatörlerin birincil çalışma özelliğidir. Kompliyans ve direnç arttıkça cihazın basınç ayarında artışa gidilmesi mantık olarak doğrudur. Yine mantık olarak obezite ve yüksek akciğer kapasitesi olan hastalarda yüksek barotravma valv seviyesi kullanımı da doğrudur. Ancak bahsi geçen 60 cmH2O değeri yüksek bir alt sınır değeridir. Bu değer rutin pratikte sık kullanılan bir değer değildir. İtirazda belirtilmiş 35-45 cmH20 arasındaki marjın haklılık payı vardır. Sonuç olarak bahsi geçen 60 cmH20 yüksek bir eşik değerdir.” hususları bildirilmiştir.
Ayrıca başvuru sahibinin anılan Şartname’nin 18’inci maddesine yönelik iddiasına ilişkin olarak 15.05.2019 tarihli ve 9541 sayılı yazımız ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan “…ihalenin 1’inci kısmı olan “Disposable otomatik resuskitatör (osilatör)” ürününe ait Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinde yer alan “Ürünün sınıf II B kapsamında TITUBB kaydı olmalıdır ve belgelendirilmelidir.” düzenlemesinin ilgili mevzuata uygun olup olmadığı, tek markaya yönelik olup olmadığı ve ihaleye katılımı daraltacak niteliğinin bulunup bulunmadığı” hususunda görüşlerinin bildirilmesi talep edilmiştir.
Anılan Kurum tarafından gönderilen 10.06.2019 tarihli ve 90592 sayılı yazı ile “…Mezkûr yönetmeliğin 9. maddesinde tıbbi cihazlar Sınıf I, IIa, IIb ve III olarak dört sınıfa ayrılmakta olup ilgili yönetmeliğin Ek IX sınıflandırma kurallarına göre Kurumumuz tarafından yetkilendirilmiş onaylanmış kuruluşlarca sınıf bilgisi belirlenerek tıbbi cihazlara EC sertifikası verilmektedir. Bu bağlamda ilgili mevzuat gereği tıbbi cihaz olarak piyasaya arz edilen ürünlerin kullanım amacı, endikasyonları ve biyomekanik çalışmaları ile biyouyumluluk, risk ve üretim değerlendirme raporları gibi bilgilere istinaden ürün sınıfı değişebilmektedir.
ÜTS sistemi üzerinde “otomatik resuskitatör” etiket adıyla ve 57981 GMDN (Global Medical Device Nomenclature) numarasına göre yapılan sorgulamalarda ilgili ürün kayıtlarının Sınıf 2b olarak yapıldığı; sadece bir ürün kaydın Sınıf 2a olarak hatalı kayıt edildiği; ilgili hatanın düzeltilmesi için ürüne sistem üzerinden revizyon verildiği” hususları bildirilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusunun teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını gerçekleştireceği malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu, idarelerin gerek ihtiyacı olan alımın tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte yer alan değerlendirme ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ihalenin 1’inci kısmı olan “Disposable otomatik resuskitatör (osilatör)” ürününe ait Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin ve 11’inci maddesinin hasta lehine olduğu dolayısıyla verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu maddelere yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca başvuru sahibinin anılan Şartname’nin 18’inci maddesine yönelik iddiasına ilişkin olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde ÜTS sistemi üzerinde “otomatik resuskitatör” ürün kayıtlarının Sınıf 2b olarak yapıldığı, bu sınıfta birden fazla ürünün kaydının olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası da yerinde görülmemiştir.
Ancak, idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını gerçekleştireceği malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu, idarelerin gerek ihtiyacı olan alımın tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu kabul edilse de, akademik kuruluş tarafından gönderilen teknik görüşte, anılan Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan 60 cmH2O olan alt sınır değerin yüksek belirlendiği ve sık kullanılan bir değer olmadığının belirtildiği görülmektedir. Kullanılacak malzemelerin hasta sağlığı açısından önemli sonuçlarının olduğu, idarelerin teknik kriter belirlerken bu hususa dikkat etmesi gerektiği, idarece 60 cmH2O oranının Yiğit Sağ. Araç ve Ger. İth. İhr. Paz. Ltd. Şti.nin talebi üzerine belirlendiği ve ihaleye katılan tek isteklinin de Yiğit Sağ. Araç ve Ger. İth. İhr. Paz. Ltd. Şti. olduğu, bu haliyle akademik kuruluş tarafından verilen görüşte de belirtildiği üzere sık olarak kullanılmayan yüksek bir değerin belirlenmiş olmasının verimliliği, fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve ihaleye katılımı daraltacak nitelikte olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu maddeye yönelik iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin 1’inci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 5.719,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 11.442,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 5.723,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1’inci kısmının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptaline,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
